La elección de
jurisdicción a la hora de ejercer acciones de responsabilidad contractual y
extracontractual frente a entidades mercantiles, cuyo capital se encuentra
íntegra o mayoritariamente suscrito por una Administración pública, ha sido una
cuestión confusa en numerosas ocasiones.
La tradicional
dificultad del tema viene determinada por la propia naturaleza híbrida de este tipo de entidades, en
la medida en que si bien se trata de sociedades sometidas a derecho privado con
personalidad jurídica propia y separada de la de sus accionistas, algunas de
sus actuaciones se encuentren sometidas al derecho público.
Es por ello que la
Sala Especial del Tribunal Supremo ha tenido que pronunciarse en numerosas
ocasiones sobre la idoneidad de la jurisdicción civil o, en su caso, la contenciosa-administrativa,
para conocer de las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual
contra este tipo de entidades.
1. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES MERCANTILES DE CAPITAL PÚBLICO
Como regla general,
las entidades mercantiles, aunque de capital público, son sociedades con
personalidad jurídica propia e independiente, sometidas al derecho privado en
sus relaciones con terceros, por lo que los contratos suscritos entre estas
partes y por consiguiente, la responsabilidad que pudiera derivar de los
mismos, se encuentra sometido en todo caso al derecho privado.
De conformidad con
el artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,
las entidades mercantiles de capital público forman parte del sector público
pero no tienen la condición de Administración pública. Por consiguiente, y
conforme a los artículos 20.1 y 21.2 de la mencionada Ley, los contratos
suscritos con dichas entidades tendrán en todo caso la consideración de
contratos privados y las controversias que surjan en relación con sus efectos,
cumplimiento y extinción, pertenecerán al orden civil.
En este mismo
sentido se ha pronunciado la doctrina del Tribunal Supremo, tal y como se
observa en los Autos 8316/2014 y 9688/2009 de su Sala Especial. El primero de
estos autos determina la competencia de la jurisdicción civil para conocer de
una acción promovida por Arquiver Proyectos y Servicios, S.A. y EOC de Obras y
Servicios, S.A. Unión Temporal de Empresas contra Gestión Ambiental de Castilla
la Mancha, S.A. reclamando una cantidad para la liquidación de un contrato de
obra suscrito con dicha entidad.
Por su parte, el
Auto 9688/2009 de la Sala Especial del Tribunal Supremo también considera que
debe ser la jurisdicción civil la que conozca de una acción de responsabilidad
civil por defectos constructivos ejercitada por una Comunidad de Propietarios
de Alcorcón contra, entre otros, EMGIA, S.A. (Entidad Municipal de Gestión
Inmobiliaria de Alcorcón, S.A.).
Sin perjuicio de lo
anterior, el artículo 20.2 de la Ley de Contratos del Sector Público determina
que estos contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y
adjudicación, y en defecto de normas específicas, a dicha ley. En este sentido,
estos contratos estarán sujetos a los principios de publicidad, concurrencia,
transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación que rige las
relaciones contractuales de las Administraciones Públicas.
Por consiguiente,
las controversias surgidas en el proceso de preparación y adjudicación de los
contratos privados, a diferencia de la responsabilidad derivada de los efectos
del contrato, deberán conocerse por la jurisdicción contencioso-administrativa.
2. LA RESPONSABILIDAD EXCONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES MERCANTILES DE CAPITAL PÚBLICO
Al igual que en las
acciones de responsabilidad contractual, el Tribunal Supremo, por lo general,
ha venido reconociendo que cualquier responsabilidad extracontractual derivada
de entidades mercantiles de capital público deberá regirse por las reglas del
Código Civil y dirigirse, en consecuencia, a la jurisdicción civil.
Siendo entidades de
naturaleza privada, por regla general se ha considerado que su actividad
económica es de naturaleza privada y, por consiguiente, se encuentra sometida
al derecho común y a la jurisdicción civil, también en su responsabilidad
extracontractual. A modo de ejemplo, cabe mencionar el Auto 23/2011 de la Sala
Especial del Tribunal Supremo. En este caso, el Tribunal Supremo declara la
competencia del orden civil para conocer de una reclamación de indemnización
por daños y perjuicios que se formula por una viandante contra RENFE como consecuencia
de haber sufrido lesiones al caerse en el andén de una estación a causa de
existir desperfectos en el pavimentos.
El mencionado auto
señala que “la normativa jurídica
relativa a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, que es la cuestión
que suscita el conflicto competencial, se resume en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 39/2003, de 17
de noviembre, del Sector
Ferroviario, que crea la entidad pública empresarial RENFE-Operadora, como
organismo público de los previstos en el art. 43.1,b) de la Ley 6/1997, de 14
de abril, de organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE),
disponiendo que tiene personalidad jurídica propia, plena capacidad de obrar y
patrimonio propio y queda adscrita al Ministerio de Fomento, y en el Real
Decreto 2396/2004, de 30 de diciembre, que
aprueba el Estatuto de la entidad pública empresarial Renfe-Operadora, en cuyo
artículo 4 se establece que se regirá
por el Derecho privado excepto en lo relativo a la formación de la voluntad de
sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan
atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las entidades
públicas empresariales en la LOFAGE, en
la legislación presupuestaria y en este Estatuto, siendo de aplicación, en todo
caso, lo previsto en la Ley del Sector
Ferroviario y en su normativa
de desarrollo.”.
Sigue el auto
añadiendo que “las
entidades públicas empresariales constituyen una modalidad específica de
organismo público (perteneciente a la Administración General del Estado,
Administración autonómica o Administración Local), en las que la participación,
directa o indirecta, en su capital social de las entidades que integra el
sector público sea superior al 50 por cien (art.
166 de la Ley
33/2003, de 3 de noviembre,
del PAP ), que tiene una gestión independiente, y realiza actividades de
prestación o gestión de servicios o producción de bienes de interés público
susceptibles de contraprestación económica. A diferencia de los Organismos autónomos se rigen por el Derecho
privado, aunque, como en los mismos, rige el Derecho público para determinados
aspectos - ejercicio de potestades públicas administrativas que tengan
atribuidas; formación de la voluntad de sus miembros y en determinados aspectos
de su funcionamiento-. Por lo tanto, están configuradas con una naturaleza
híbrida, pues, por un lado, son organismos públicos, con personalidad jurídica
de Derecho público y tienen la consideración de Administración, y, por otro,
como sociedades, están sometidas al ordenamiento jurídico privado. Fácilmente
se advierte de lo dicho que dichas entidades, con su doble faceta, responden a
exigencias de intervención de una organización de tipo público en el Mercado
-actividades de índole comercial, industrial o de prestación de servicios- como
hacen las organizaciones o empresas privadas.”
Distinto es el caso
cuando la responsabilidad deriva de servicios públicos gestionados por
entidades mercantiles de capital público. En este supuesto, sería posible
reclamar a la sociedad mercantil, pero también a la Administración pública
responsable de dicho servicio público. Por consiguiente, si las demandadas
fueran ambas partes, el artículo 2.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa determina que sea en
todo caso la jurisdicción contenciosa-administrativa la que conozca de dicha
reclamación.
Si, por el
contrario, la reclamación va dirigida exclusivamente contra la sociedad que
gestiona el servicio público, la jurisprudencia ha sido más dispar e incluso, a
veces, contradictoria.
Por lo general, el
Tribunal Supremo ha venido determinando reiteradamente que sea la jurisdicción
civil la que conozca del caso, tal y como puede observarse en los Autos
12328/2013, 12329/2013, 2588/2014 y 1178/2015 de la Sala Especial del Tribunal
Supremo. En palabras del propio Tribunal Supremo, “la sala recuerda su propia doctrina conforme a la que no puede conocer
la jurisdicción contencioso-administrativa cuando la acción de ejercite
exclusivamente frente a empresas que gestionan servicios públicos y tienen
forma societaria privada y mercantil con personalidad jurídica propia, aunque
estén participadas por capital público, pues se rigen por el derecho privado,
no ejercen potestades públicas y no pueden ser calificadas como Administración
pública.”
Sin embargo, en el
auto 7721/2014 de la Sala Especial del Tribunal Supremo, este órgano llega a la
conclusión opuesta al reconocer la competencia de la jurisdicción
contencioso-administrativa para conocer de una acción dirigida contra la
Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., por entender que “así resulta que Correos es, en efecto, una
S.A. con capital enteramente público pero que, con independencia de su concreta
personificación, puede considerarse ente instrumental de la Administración
General del Estado, según resulta del artículo 2 de la Ley 43/2010. Pues, en la
medida en que es operador designado conforme a la disposición adicional primera
de dicha Ley, resulta sometida a las obligaciones de servicio público respecto
de los servicios incluidos en el servicio postal universal, que, a efectos de
la responsabilidad patrimonial puede entenderse incluido en la noción amplia
utilizada por el artículo 131.1 de la Ley 30/1991 cuando, al tratar de la
responsabilidad de las Administraciones Públicas, se refiere a la lesión que
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.”
Adicionalmente,
existen precedentes en los que el Tribunal Supremo, en casos similares, ha
reconocido la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa al
aplicar la teoría del levantamiento del velo, por considerar que la entidad
mercantil no puede diferenciarse, por su constitución, su forma de
organización, etc. de la Administración pública. Aunque son pocos los casos en
los que se ha aplicado esta doctrina, cabe destacar el auto 102/2007 de la Sala
Especial del Tribunal Supremo, en el que se consideró lo siguiente:
“En definitiva, tanto en su origen, un convenio entre la
Junta de Andalucía y la Diputación Provincial de Almería, como en su fundación,
por la propia Diputación y doce Ayuntamientos, y por su régimen de gobierno,
siempre por personas que ostenten el cargo de diputados provinciales y de
ediles de dichos Ayuntamientos, la personalidad administrativa de la sociedad,
su carácter de Administración Pública, es indiscutible en todo cuanto se
refiere a la prestación del servicio público y, por tanto, también en cuanto a
su responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de
dicho servicio, ya que en realidad la constitución de una sociedad anónima fue
la fórmula adoptada para aunar los esfuerzos de todas las entidades públicas
fundadoras en la prestación del servicio público que a cada una de ellas
incumbía por separado, pero sin que ello les permitiera eludir el régimen
específico de su responsabilidad patrimonial tras una serie de importantes
modificaciones normativas que, iniciadas con la Ley 30/92 y culminadas con las reformas de la LOPJ y de la LJCA en 2003.”
En conclusión, el
Tribunal Supremo ha venido defendiendo, por lo general, la personalidad
jurídica propia de las entidades mercantiles de capital público y la
prevalencia del derecho privado en sus relaciones con terceros y, en
consecuencia, la competencia de la jurisdicción civil para conocer de las
reclamaciones contractuales y extracontractuales contra las mismas.
Sin embargo, la
jurisprudencia ha sido más dispar cuando nos referimos a responsabilidad por
servicios públicos prestados por dichas entidades mercantiles. Aunque por lo
general se sigue decantando por la jurisdicción civil, el Tribunal Supremo ha
defendido la idoneidad de la jurisdicción contencioso-administrativa cuando la
acción va dirigida también contra una Administración Pública, o cuando podría
ser de aplicación la teoría del levantamiento del velo.
Candela
Solís Tello
Abogado
Departamento de Derecho Civil y Mercantil
Dávila y Asociados
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