LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE UNA CLAUSULA SUELO TIENE CARÁCTER RETROACTIVO Y OBLIGA AL BANCO A DEVOLVER LAS CANTIDADES ABONADAS DE MAS POR SU APLICACIÓN, SEGÚN SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAEN.
El Juzgado de Primera Instancia
nº 4 y de lo Mercantil de Jaén dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de
2013, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda
presentada en representación de Dª Mª contra Caja XX debo:
1/ declarar la nulidad de la
estipulación que establece en el contrato del que se deriva la presente
demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable
de un 3’50% y cuyo contenido literal es: “en cualquier caso, la caja tendrá
derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer como
mínimo al tipo del 3’5% nominal anual; y como máximo al tipo del 14% nominal
anual, cualquiera que sea la variación que se produzca."
2/ Condene a la demandada: a eliminar dicha condición del
contrato de préstamo suscrito con la demandante; a la devolución de la cantidad
de 12.718’20 euros, abonada de más como consecuencia de la aplicación de la
referida cláusula, con los intereses devengados desde la fecha de cada cobro; a
la devolución de las cantidades que se vayan pagando de más por aplicación de
la referida cláusula suelo, desde el día 31/10/13, con los intereses legales
desde la fecha de cada cobro, y hasta la resolución definitiva del
pleito".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de
apelación por la Caja condenada, dictándose la sentencia de la Audiencia que
comentamos.
1. La sentencia comienza
desestimando la exigencia de que la entidad bancaria aporte una prueba
documental de la negociación individual de la cláusula con el usuario
(efectuadas en los años 2006 y 2007, cuando no se conocían los criterios de
transparencia sentados por el TS), sea una prueba insuperable, pues:
"lo que se le exige al Banco
es que acredite que la cláusula suelo techo incluida en el préstamo hipotecario
suscrito por la demandante fue conocida y aceptada libre y voluntariamente por
ésta al suscribir el préstamo, es decir, que ha cumplido el deber de
información y transparencia, para lo cual ha aportado prueba documental
(escritura y certificado de concesión del préstamo) y testifical (empleada del
banco) que ha sido valorada como insuficiente por el Magistrado de instancia, y
que esta Sala comparte, sin que pueda aceptarse el alegato genérico del
apelante de que se le está exigiendo una prueba diabólica, dada la mayor
facilidad probatoria de la entidad (217.7 LEC) para aportar la documentación
que obre en el expediente de contratación, por lo que si no lo ha hecho, esa falta de prueba debe pesar en su contra,
pues otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho
negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura, esta vez sí, una
prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15
de febrero de 2012, RC 93 2009, reproduciendo la doctrina constitucional,
vulneraría el derecho a la tutela efectiva."
2. En segundo lugar, la sentencia
confirma la apreciación de que la cláusula suelo es una condición general de la
contratación pues, sobre la doctrina sentada por la STS 9 de mayo de 2013:
"hemos de concluir que la cláusula suelo es una condición general de la
contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a
una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y
consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de
"oferta irrevocable” por lo que puede entrarse en el análisis de su
abusividad."
3. En tercer lugar, la sentencia
confirma la falta de transparencia en la cláusula suelo impugnada: "Las
cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se
incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia
cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le
dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación,
para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y
jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato)."
Pero la cláusula litigiosa
"no es transparente [atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9
de mayo de 2013], y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio
importante en perjuicio del consumidor, en tanto no se determina un reparto
real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un
tipo de interés mínimo del 3,5 % y un máximo del 14 % no supone un reparto
equilibrado del riesgo entre ambas partes, ya que a este tipo máximo es difícil
que se pueda llegar, por lo que pagará si los intereses suben y no se
beneficiará de la variación a la baja, al fijarse como tipo mínimo el 3,5 %, lo
que supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la
prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el
resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le
corresponde otra prestación de la entidad prestamista, pues para eso haría
falta que el interés referencial subiera por encima del 14 % y eso era
altamente improbable, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico
convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad."
Por último, la sentencia aborda
la determinación de si, una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo,
procede declarar los efectos retroactivos a tal declaración, con la correlativa
obligación de la entidad demandada de devolver las cantidad cobradas en
aplicación de la misma. Y a este respecto, la sentencia establece en su
fundamento de derecho tercero:
“La sentencia de instancia
declara la nulidad de la cláusula suelo techo con efectos retroactivos desde la
firma del préstamo el 30 de agosto de 2007, por lo que la entidad debe devolver
las cantidades cobradas con la aplicación de dicha cláusula y que ha sido
cuantificada en 12.718,20 euros, lo que acuerda en base al art. 1303 Cc,
añadiendo en apoyo de la retroactividad dos criterios extralegales: razones de
economía del particular y no beneficiar la posición abusiva de las entidades
financieras que no han eliminado las cláusulas suelo, a pesar de haber sido
declaradas nulas casi de forma unánime tras la sentencia del TS de 9 de mayo de
2013, y siguen cobrando un dinero indebido hasta que se declaren nulas por
sentencia.
El recurrente apela al criterio
de la trascendencia económica que puede tener la retroactividad para una
entidad como la apelante que supera los 90.000 préstamos hipotecarios,
entendiendo que el TS en la citada sentencia ha declarado la irretroactividad
atendiendo a razones de seguridad y de orden público económico que tienen aquí
también aplicación.
En nuestro ordenamiento, la
declaración de nulidad de una cláusula por abusividad es una nulidad parcial
(art. 9.2 LCGC, art. 10 bis LCU y 83.2 TRLCU) de manera que la misma debe ser
eliminada quedando subsistente el contrato, sin que exista posibilidad de
integración tras la doctrina contenida en STJUE de 14 de junio de 2012 y 21 de
febrero de 2013.
Sin embargo, se cuestiona el
efecto de la nulidad consistente en la restitución de las prestaciones habidas
en base a esa cláusula nula, desde la fecha del contrato, lo que implica en
este caso la devolución por el apelante de las cantidades cobradas de más como
intereses por aplicación de la cláusula suelo.”
“Tal efecto declarado en el art.
1303 CC no había sido cuestionado hasta el dictado de la STS de Pleno referida
cuando se declaraba la nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses
moratorios contenidas en los préstamos hipotecarios, lo que implicaba que la
ejecución continuaba pero minorada en el importe de esos intereses, ya
cobrados, lo que ciertamente era una restitución patrimonial, y así vino
acordándose por esta Audiencia Provincial desde el auto de 15 de julio de 2013
de la Sección 2ª, recogiendo la doctrina de la STJUE de 14 de marzo de 2013 y
teniendo en cuenta la reforma operada en la LEC y LH por la Ley 1/2013,
siéndolo a partir de aquella precisamente porque acuerda la irretroactividad,
pero entendemos que lo hace y así lo dice aplicando razones excepcionales de
seguridad jurídica y de orden público económico al tratarse de una acción colectiva
contra varias entidades bancarias para que eliminen las cláusulas suelo de sus
préstamos y dejen de aplicarlas en el futuro, de manera que si tuvieran que
revisar todos los contratos ya firmados y devolver lo ya cobrado se les
causaría un gran perjuicio económico.
Pero antes de aplicar y razonar
ese criterio excepcional sí declara que la regla general es la retroactividad.
Así expresa que nuestro sistema
parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si
el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas
como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos,
de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo
que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del
Código Civil, a cuyo tenor "declarada la nulidad de una obligación, los
contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido
materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo
que se dispone en los artículos siguientes".
Así, como afirma la STS 118/2012,
de 13 marzo, RC 675/2009 se trata " [...] de una propia restitutio in
integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la
atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que
la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in
debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la
reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por
el adherente".
También esa regla rige en el caso
de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de
marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 , apartado 58 "[...] según
reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la
competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia
de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el
alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada
desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así
interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas
nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de
interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los
órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de
dicha norma .
En definitiva, una magnifica
sentencia ésta de la Audiencia Provincial de Jaén que esperemos ea pronto
confirmada por el Tribunal Supremo y con ello se aclare definitivamente las
dudas que existen y se modifique la forma de actuar totalmente regresiva de
algunas Audiencias Provinciales como la de Cádiz que mantiene una posición
claramente contraria a la de Jaen.
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