viernes, 24 de noviembre de 2017



REMEDIOS BOCANEGRA, EXPERT IN FOREIGNERS MATTER JOINS DAVILA Y ASOCIADOS IN MARBELLA.

 
  

Remedios Bocanegra, expert in foreigners matter will be in charge of Foreigners department of the  legal firm.

Remedios will be responsible in the offices of Marbella and Algeciras to direct administrative services that DAVILA Y ASOCIADOS will provide from now on to foreigners and among them

- All those related to work permits
- Letter of invitation
- Family reunification
- Social ties
- Management of all types of residence permits.
- Obtaining student card.
- Residence renewal in Spain .
- Obtaining a tax identification number (NIE).
- Obtaining Spanish Nationality
- Processing Golden Visa in all its different types.

Ms. Bocanegra has already joined DAVILA Y ASOCIADOS and will handle the cases of foreign matters both in the office in Marbella and Algeciras and will be supported in its duty by all the lawyers members of the firm whose managing partner is Ramón Dávila Guerrero. Mr Davila Guerrero has completed 41 years of professional practice.

The office in Algeciras is located on Calle Cánovas del Castillo number 13, mezzanine,  and in Marbella the office will soon open new headquarters on Ricardo Soriano.

Marbella, 2017 Nov.
www.davilayasociados.es





jueves, 23 de noviembre de 2017

REMEDIOS BOCANEGRA SE INCORPORA AL DESPACHO DE ABOGADOS DAVILA Y ASOCIADOS EN MARBELLA

REMEDIOS BOCANEGRA, EXPERTA EN EXTRANJERÍA, SE INCORPORA A DAVILA Y ASOCIADOS EN MARBELLA.

Remedios Bocanegra, Experta en Extranjeria, será

la responsable del Departamente de Extranjeros  en el despacho de abogados DAVILA Y ASOCIADOS.


Remedios se encargará en las oficinas de Marbella y Algeciras de dirigir los servicios especializados que DAVILA Y ASOCIADOS prestará a partir de ahora a los extranjeros y entre ellos :

-Todos los relacionados con permisos de trabajo.
- Cartas de invitación
- Reagrupación familiar.
- Arraigo.
- Gestión de todo tipo de permisos de residencia.
-  Obtención de tarjeta de estudiante.
-  Renovación de residencias en España.
-  Obtención del número de identificación (NIE).
-  Gestión de la nacionalidad española.
-  Tramitación de la Golden Visa en sus diversas modalidades.

 La Sra. Bocanegra se ha incorporado ya de manera efectiva al despacho DAVILA Y ASOCIADOS y atenderá los casos de extranjería tanto en la oficina que esta firma legal tiene en la ciudad de Marbella como en la de Algeciras y se verá apoyada en su labor por los abogados que se integran en la firma cuyo socio director es el letrado Ramón Dávila Guerrero , abogado de los colegios de Málaga, Madrid y Cádiz y que este año 2017 ha cumplido 41 años de ejercicio profesional.

La sede del despacho en Algeciras se encuentra situada en la Calle Cánovas del Castillo número 13 entreplanta y en Marbella el despacho inaugurará próximamente nueva sede en la calle Antonio Belón número 4. piso 1º.


viernes, 17 de noviembre de 2017

MINISTERIO DE DEFENSA CONDENADO POR CESION ILEGAL DE TRABAJADORES

EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CONDENA AL MINISTERIO DE DEFENSA POR CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES Y DEBERA  INTEGRAR A TRABAJADORES DE UN CONTRATA QUE PRESTABA SERVICIOS EN EL HOSPITAL SAN CARLOS DE CADIZ.

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 La sentencia que se puede ver  en el enlace que se incluye más abajo, ha sido dictada recientemente por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que es el más alto tribunal de esta Comunidad,  condena al Ministerio de Defensa por CESION ILEGAL DE TRABAJADORES realizado en el Hospital San Carlos de San Fernando.

Como se puede comprobar con la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia  declara definitivamente que el Ministerio de Defensa incurrió en cesión ilegal de trabajadores.

La cesión ilegal de trabajadores ,  figura de comportamiento o actuación  ilegal en el ámbito de las relaciones laborales, también conocida como PRESTAMÍSMO LABORAL ( ya que una empresa presta trabajadores a otra normalmente mayor y más importante)  se encuentra prohibida por el articulo 43 y se considera tráfico prohibido, solo permitido en caso de Empresas Temporales de Trabajo. Es realmente  raro que se de en las Administraciones Públicas teniendo en cuenta  el sometimiento a los principios de legalidad y transparencia a los que están sometidas pero en el caso del Ministerio de Defensa se viene dando y consiste en que se usan como tapaderas contratas que en la práctica lo único o casi lo único que hacen es prestar los trabajadores mientras que las ordenes, decisiones e incluso medios de trabajo los pone el Ministerio, de manera que en la practica la dependencia y la efectiva prestación de servicios se hace de forma directa a la empresa principal que en esta caso era el Hospital propiedad del Ministerio de Defensa, siendo la contrata una mera intermediaria de mano de obra que carece de estructura empresarial adecuada para ser considerada como tal empresa.

Esta figura fue muy habitual en los años 80 y 90 especialmente en Astilleros y grandes empresas industriales y también de telecomunicaciones ( Nuestro despacho llevó varios casos contra Telefónica). Parecía desterrado este comportamiento ilegal aunque parece que el Ministerio de Defensa sigue un tanto apegado a viejos usos.

Pues bien la sentencia confirma la existencia de cesión ilegal de trabajadores y señala que no hay subrogación con el SAS que se hizo cargo del Hospital porque la contrata dió extinguido mediante despido con anterioridad a la integración del Hospital en el Servicio Andaluz de Salud (SAS) el contrato de las demandantes pero como se ha indicado antes condena a la integración en el Ministerio de Defensa o al abono de indemnización.

El texto completo de la sentencia puede leerse en el enlace siguiente :


https://issuu.com/home/social?username=ramondavilaguerrero&documentName=sentencia_recargo_prestaciones_juan

domingo, 29 de octubre de 2017

POLICIA LOCAL


JUAN CADENAS EL HEROICO POLICÍA LOCAL DE PUERTO SERRANO GANA LA PRIMERA BATALLA CONTRA LA ADMINISTRACIÓN.

EL JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO UNO DE JEREZ CONFIRMA QUE LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES ES DE APLICACIÓN A LA POLICÍA LOCAL


  • Efectivamente la sentencia del Juzgado Social 1 de Jerez de 19-10-2017 ha declarado nula la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de Cádiz que había desestimado la petición del Policia Local de Puerto Serrano Juan Cadenas que fué salvajemente agredido en el mes de enero de 2015. Esa denegación se basaba en que el INSS,siguiendo el criterio de la Inspección de Trabajo, consideraba que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, no era de aplicación a la Policía Local.

  • Pues bien ahora el Juzgado Social anula completamente la Resolución del INSS y le ordena que dicte una nueva resolución resolviendo la solicitud del Policia Local sobre la base de que es de aplicación la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevencion de Riesgos Laborales (LPRL) al accidente del Policia Local.

  • Previamente la sentencia acoge todos los fundamentos legales que le habían sido expuestos en la demanda presentada por DAVILA Y ASOCIADOS en nombre de Juan Cadenas, comentando especialmente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, de fecha 12 de enero de 2008 que ya condeno al Estado Español por no haber recogido en el derecho español de forma completa y adecuada la Directiva 89/291/CEE.

  • No hay por tanto la menor duda de que la Directiva indicada y la LPRL 31/95 son de aplicación a la Policia Local, razon por la cual los Ayuntamientos están obligados evaluar los riesgos de la policia local y en función de los mísmos adoptar las medidas de proteccion adecuadas en los términos previstos en dicha Ley y en las normas reglamentarias que se han dictado para su desarrollo y de manera muy especial las relativas a los centros de trabajo.

  • http://www.lavozdigital.es/cadiz/provincia/lvdi-juan-cadenas-gana-segundo-asalto-judicial-201710271135_noticia.html.
http://www.diariodecadiz.es/provincia/lucha-Juan-Cadenas-justicia-continua_0_1183082180.html

miércoles, 30 de agosto de 2017

CUESTIONES PRACTICAS DE PROPIEDAD HORIZONTAL


¿QUÉ MAYORÍA PRECISA ACTUALMENTE  LA INSTALACIÓN DE UNA PISCINA EN LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS?

La construcción de una piscina dentro de los elementos comunes ha sido un tema candente y que  ha traído, durante años, una notable vacilación jurisprudencial.

Sin duda, sobre esta controversia  marcó un punto de inflexión la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 5233/2008, de 9 de octubre (RJ 1791/2003) que decía que la construcción de una piscina en un elemento común requiere, en principio, para la validez del acuerdo de la Junta de propietarios, que se adopte por unanimidad. Los demandados en dicho litigio sostenían, en base al vigente artículo 17. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, que a través de la instalación se crea un servicio de interés general y es por ello que sólo precisaba el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Es decir, consideraba la Comunidad demandada que la obra se hacía para la satisfacción de un servicio de interés general, pues iba destinado al uso y disfrute de la mayoría de los propietarios.

Los propietarios disconformes, admitiendo que el servicio de interés general al que se refiere el aserto es un concepto jurídico indeterminado, recurrieron en casación por el único motivo de infracción del artículo 17 Ley Propiedad Horizontal (LPH).

El motivo fue admitido y estimado por el Tribunal Supremo disponiendo que la instalación de una piscina, que está relacionada con el recreo, el asueto o el esparcimiento, es algo que tiene carácter excepcional en una comunidad de vecinos que no va destinado necesariamente al interés general (como pudiera ser la instalación de un ascensor que facilita la accesibilidad de los vecinos a su vivienda) y es por ello que necesita la unanimidad de todos los comuneros en cuanto implica, generalmente, una alteración del Título Constitutivo.

No obstante, y dado que la meritada sentencia data del 2008 cabe plantearse la siguiente cuestión:


 ¿Es aplicable dicha doctrina en la actualidad?

Entendemos que no, ya que hemos de tener en cuenta que la LPH no ha estado exenta de reformas en estos años y fruto de la vorágine legislativa que padecemos desde hace años,  se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación urbanas, modificando el artículo 17.4 cuya actual redacción luce del modo siguiente:
“Cuando por el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, se adopten válidamente acuerdos, para realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, no exigibles y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja. Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las ventajas de la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamente actualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal.
No podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su consentimiento expreso.”
        Vemos como ahora el legislador, y a través de un artículo ad hoc, regula supuestos como la instalación de la piscina corrigiendo  la doctrina del Tribunal Supremo de octubre de 2008 flexibilizando la mayoría exigible, pasando del criterio de la unanimidad al de tres quintas partes.

        ¿Qué hacer si eres propietario y estás en contra de dicho acuerdo?

        Votar en contra y salvar el voto en la Junta de propietarios. Debemos tener en cuenta que si la obra de instalación supera el importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes el propietario disconforme NO RESULTARÁ OBLIGADO ni podrá ser objeto de modificación su cuota. Ahora bien, la comunidad tendrá pleno derecho a privarle o excluirle del uso de la piscina.

        ¿Sería definitiva esta situación?

        No, pues como dice el precepto el propietario, que la Ley llama disidente, si desea posteriormente participar en el uso de la instalación podrá hacerlo siempre que abone su cuota en los gastos de realización y mantenimiento.

DAVILA Y ASOCIADOS
ABOGADOS
DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL

MANUEL A. GOMEZ VALENZUELA

lunes, 14 de agosto de 2017

EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID CONDENA  READMITIR A UN TRABAJADOR DEL MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES  DESPEDIDO POR REPRESALIA.


La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 5 de julio de 2017 ha confirmado la nulidad del despido practicado por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación (MAEC) sobre un trabajador que prestaba servicios como oficial administrativo en la Embajada Española en Doha (Qatar).

El trabajador de nacionalidad  de nacionalidad española fue despedido por el MAEC acogiéndose a la legislación de Qatar que no exige motivación alguna para efectuar despidos, después de haber sufrido un accidente de trabajo en la propia Embajada, al caer en una piscina vacia y sin protección alguna y habiendo denunciado ante la Inspección de Trabajo la falta de medidas de seguridad que concurrieron en su accidente, lo que dio lugar también a que el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictara una resolución estableciendo el derecho del trabajador a percibir un recargo sobre las prestaciones de la Seguridad Social del 35 por 100 precisamente por la falta de medidas de seguridad y contravención por parte del MAEC de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Pues bien el TSJ de Madrid, confirmando lo que ya había dictaminado el Juzgado de lo Social número 22 de Madrid,  ha rechazado completamente el recurso planteado por el MAEC y aprecia la vulneración del principio a la indemnidad de que fue objeto el trabajador y en consecuencia declara la nulidad del despido o literalmente de la resolución unilateral de su relación contractual laboral  por parte del empleador cuya actuación no fue anodina sino vulneradora de los derechos fundamentales que nuestra Constitución ampara y que no pueden desconocerse ni por los empresarios ni por los Tribunales españoles que siempre y en todo circunstancia deben observarlos y cumplirlos por su importancia fundamental en el desenvolvimiento armónico de la sociedad y en su existencia digna.

La sentencia finaliza afirmando categóricamente que estos derechos fundamentales  limitan la autonomía de los particulares ,desde luego en materia de derecho laboral al ser calificados el derecho al trabajo, el derecho a la no discriminación y al derecho a la tutela judicial efectiva como derechos fundamentales por los artículos 14, 24 y 35, los dos primeros y como derecho constitucional el tercero.


En definitiva la sentencia confirma la total violación del MAEC de los derechos fundamentales del trabajador, recibiendo la correspondiente y contundente condena judicial, lo que realmente dice poco de una Administración Pública. 

El procedimiento ha sido dirigido por el Director de nuestro despacho RAMON DAVILA GUERRERO, quien intervino en el juicio ante el Juzgado de lo Social numero 22 de Madrid y en los dos recursos de suplicación que se han producido en el presente caso,finalmente resuelto a favor de nuestro cliente.



DAVILA Y ASOCIADOS
ABOGADOS
DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL  

sábado, 12 de agosto de 2017

EN LAS PALMAS DE GRAN CANARIAS NUESTRO DESPACHO DÁVILA Y ASOCIADOS PRESENTA DEMANDA RECLAMANDO INDEMNIZACIÓN EN FAVOR DE UNA TRABAJADORA BUCEADORA POR ACCIDENTE HIPERBÁRICO QUE PRODUCE INCAPACIDAD PERMANENTE.

El Departamento de Derecho Laboral y Seguridad Social de nuestro despacho, altamente especializado en la investigación de accidentes y en la reclamación de indemnizaciones producidas en todo tipo de accidentes pero en mayor medida en accidentes de trabajo, inicia una reclamación en nombre de una trabajadora buceadora de Las Palmas de Gran Canarias que sufrió un grave accidente mientras realizaba trabajos en inmersión, como consecuencia de la falta de medidas de seguridad que concurrieron como elementos causales del siniestro.

En este caso la Inspección de Trabajo ha emitido informe en el que se hacen constar una serie de graves infracciones de normativa aplicable al proceso de trabajo en inmersión y en los procedimientos establecidos para la descomprensión y evitación de accidentes hiperbáricos.
Como consecuencia de las lesiones producidas por la falta de una correcta descomprensión les graves lesiones que produjo a la trabajadora el accidente hiperbárico, la misma ha sido declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para la Profesión Habitual por lo que naturalmente no puede realizar ya los trabajos propios de su profesión.

La demanda plantea la reclamación de una indemnización económica y se formula tanto contra la empresa directamente empleadora de la trabajadora como contra la compañía aseguradora y se tramitará en los Juzgados de lo Social de Las Palmas de Gran Canarias.


DÁVILA Y ASOCIADOS

ABOGADOS

DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL.

domingo, 6 de agosto de 2017

PRIVACIÓN PATRIA POTESTAD

¿ES POSIBLE PRIVAR A UN PROGENITOR DE LA PATRIA POTESTAD? EN ESTE ARTÍCULO RESOLVEMOS ALGUNAS DUDAS

            Al abordar la privación de la patria potestad tenemos que referirnos, en primer lugar, el artículo 170 del Código Civil que señala concisamente,  “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial”. La realidad de esta temática es que, con independencia del proceso en que se debata, la privación de la patria potestad sólo puede ser decretada judicialmente y debe estar fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.

            Como se ha visto, la lacónica tipificación legal del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad obliga en todo caso a realizar una determinación casuística. A finales del S. XX y comienzos del S. XXI son relativamente numerosas las sentencias de las Audiencias Provinciales que estiman la privación de la patria potestad atendiendo a la falta de contacto e interés con el hijo durante un período temporal prolongado, o por no atender a la satisfacción de las necesidades de los hijos teniendo el progenitor bienes suficientes para ello. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996 declara que “repugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno”, por haber incurrido en un delito de homicidio contra su esposa y madre del menor, es decir, lo que venía configurándose durante años como un delito de parricidio.

            En todo caso,  debe concurrir un elemento capital para acordar tan drástica medida, que es la salvaguarda del interés del menor. Criterio lógico pues el principal fundamento ligado a las funciones tuitivas en virtud del artículo 154 del Código Civil es que con el ejercicio de la patria potestad se salvaguarde el interés de los menores, pues dice el citado aserto que la patria potestad se ejercerá “en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y moral”. Este es el criterio que maneja la STS de 10 de febrero de 2012 la cual señala que pese a que el juez ostenta una amplia facultad discrecional de apreciación, en modo alguno podemos desligarnos de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor.

            Desde esta perspectiva, y como reverso a lo dicho, no puede concebirse la privación de la patria potestad como una sanción, sino en todo caso como una garantía de protección del interés del menor.

            En esta línea recuerda la STS de 9 de noviembre de 2015 que “la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad”.  De ahí que se afirme por la doctrina científica y la  jurisprudencia, que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta INCOMPATIBLE mantener la patria potestad y no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

            A mayor abundamiento, y atendiendo a la casuística antes indicada, la jurisprudencia ha apreciado la privación de la patria potestad ante el impago continuado de las pensiones alimenticias (STS de 11 de octubre de 2004) ante la entrega del menor a la Administración por imposibilidad de poder atenderlo (STS de 23 de mayo de 2005), por la falta de relación con la hija sin causa justificada (STS de 9 de noviembre de 2015) o por la condena por abusos deshonestos con la hija de la anterior relación (STS de 13 de enero de 2017).

            En cualquier caso al término de la patria potestad podrán los hijos, a tenor del artículo 168 del Código Civil, exigir a los padres que la hubieren ejercido y han sido privados de ella la rendición de cuentas de las administración que ejercieron sobre sus bienes, teniendo dicha acción un plazo de prescripción de tres años. En caso de pérdida o deterioro de algún bien por dolo o culpa grave responderá el progenitor por los daños y perjuicios sufridos.

            Para finalizar,  conviene recordar que el vigente Código Penal prevé la pena  de privación y/o inhabilitación de la patria potestad,  fundamentalmente en los artículos 226 y 233, en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al juez para establecerla por un periodo de cuatro a diez años, pudiendo imponerse por la comisión de otros delitos como pena accesoria (artículo 55 y 56 Código Penal) cuando la patria potestad hubiere tenido relación directa con el delito cometido, vinculación que habrá de determinarse expresamente en la sentencia.


DAVILA Y ASOCIADOS
ABOGADOS
DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL
MANUEL A. GOMEZ VALENZUELA



NUEVA SENTENCIA DE LOS JUZGADOS  CONDENANDO A LOS ANTIGUOS ASTILLEROS ESPAÑOLES A PAGAR INDEMNIZACIÓN POR EL FALLECIMIENTO DE UN TRABAJADOR VICTIMA DE UN LINFOMA NO HODGKIN TIPO B DE ALTA GRADO DERIVADO DE SU CONTACTO LABORAL CON EL AMIANTO (SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO UNO DE CÁDIZ DE FECHA 13 DE JULIO DE 2017)


La novedad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz radica en que se reconoce la relación con el contacto laboral con amianto en un caso donde el trabajador padeció, y fue causa de su fallecimiento, un tumor no muy habitual conocido como Linfoma No Hodgkin Tipo B de alto grado, admitiéndose por tanto que, además de los más frecuentes tumores como el cáncer de pulmón, carcinoma o el más letal mesotelioma, hay otras malformaciones tumorales que están también directamente relacionadas con el contacto laboral con el amianto.

La sentencia señala que la utilización del amianto por parte de Astilleros en Cádiz no resulto hecho controvertido, desprendiéndose de las periciales llevadas a cabo que la neoplasia maligna de pulmón y bronquio que derivó en el fallecimiento del Sr. RG tuvo relación con la exposición a dicho material, declarando la Dra. APA- médico especialista en medicina preventiva y salud pública, quien además participa en proyectos de investigación relacionados con la evolución y seguimiento de pacientes de la unidad de post-expuestos a sílice y amianto, que no ofrece dudas las relación de la exposición del amianto con el síndrome pulmonar benigno padecido por el fallecido ( placas pleurales, derrame pleural y atelectasia pleural) precisando en su informe que el paciente presentaba una enfermedad compatible con Linfoma No Hodgkin tipo B de alto grado, señalando dicho perito que hay casos en que la exposición al amianto deriva en este tipo de tumor aunque sea un cáncer poco frecuente.

Es de destacar que el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS había llegado a la misma conclusión ,  ya que en sede de prestación de viudedad,  propuso a la Dirección Provincial del INSS que se declarase que el fallecimiento del causante fue debido a enfermedad profesional, al igual que el Médico Inspector que emitió informe el 24-4-2015 en el que se concluía que la contingencia del fallecimiento era enfermedad profesional y que el RD 1299/2006, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social contempla en el anexo 1 Grupo 6 las enfermedades causadas por agentes carcinogénicos y concretamente en el presente caso, agente A (amianto), subagente 01 correspondiente a “neoplasia maligna de bronquio y pulmón” en la actividad codificada con el número 01 que corresponde a trabajos en la construcción naval.

La sentencia concluye en este apartado indicando que “procede en consecuencia vincular causalmente el fallecimiento del Sr. RG con la actividad de la empresa para la que prestaba servicios ASTILLEROS ESPAÑOLES S.A.. sin que por dicha empresa se haya aportado prueba alguna justificativa de la adopción de las medidas de precaución y de prevención para el actor, pese a corresponderle la carga de la prueba conforme al articulo 96.2 LJS, entendiéndose insuficientes los reconocimientos médicos practicados, debiéndose destacar la sentencia de 1 de febrero de 2012 .”

La resolución judicial  reconoce inicialmente una indemnización de 57.517 euros en favor de la viuda del trabajador si bien procede a reducirla en 18.444,96 euros ya que considera que la indemnización por fallecimiento que le abonó el INSS  debe deducirse de la indemnización señalada,  por lo que la suma objeto de condena se limita a 39.072 euros. Naturalmente no estamos conforme ni con el importe inicial ni mucho menos con la deducción de la indemnización abonada por el INSS, por lo que hemos anunciado recurso de suplicación para que el TSJ de Andalucía modifique la sentencia en ese aspecto.

Finalmente creemos que la sentencia se equivoca al condenar a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES ya que realmente quien actualmente lleva a cabo la actividad de construcción naval en España y quien realmente es la sucesora de Astilleros de Cádiz SA y posteriormente ASTILLEROS ESPAÑOLES SA es la sociedad NAVANTIA S.A. y no IZAR ( que además está en liquidación desde 2005) conforme tiene señalado el Tribunal Supremo por lo que en ese aspecto igualmente la sentencia será objeto de recurso de suplicación.

Pero no obstante nuestro descuerdo en esos dos aspectos en los que la sentencia entendemos que no se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ni a la línea que sigue el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en numerosas sentencias, realmente la sentencia dictada por el JS 1 de Cádiz tiene el valor de reconocer el Linfoma no Hodgkin como uno de los tumores que tienen relación directa con el contacto laboral con el amianto.


DAVILA Y ASOCIADOS.
ABOGADOS
DEPARTAMENTO DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL.


                                                                                                                   


viernes, 4 de agosto de 2017

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA ESTIMA  RECURSO DE APELACIÓN CONTRA  AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL QUE IMPONE FIANZA DESMEDIDA
           
            En el procedimiento abreviado incoado contra la Sra. RRR en el Juzgado Mixto núm. 1 de Utrera se dictó auto de apertura del juicio oral imponiendo a nuestra representada una fianza de 9.517 euros huérfana de cualquier motivación, lesionándose así no solo su derecho de defensa, sino también el derecho de acceso al recurso, ya que nos veíamos ante la imposibilidad de impugnar el tan controvertido pronunciamiento al desconocer el razonamiento lógico y jurídico que tuvo el Instructor a la hora de acordar dicha medida cautelar, que a nuestro juicio suponía una suerte de pena anticipada que cuestionaba la presunción de inocencia.
            Contra dicho auto interpusimos recurso de apelación instando la nulidad del mismo en base a lo dispuesto en el artículo 238 LOPJ que prevé que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento que ocasionen indefensión. Entre las consideraciones vertidas en el escrito de apelación se citaba el artículo 248 LOPJ en relación con el artículo 141 y 764 LECrim los cuales disponen que los autos serán siempre fundados. Toda esta normativa se ligaba con jurisprudencia del Tribunal Constitucional que desde años  viene sosteniendo que la obligación de motivar supone un valladar contra la arbitrariedad judicial y un medio fiel de incrementar la credibilidad de la Administración de Justicia. Así por ejemplo ya decía la Sentencia del Alto Tribunal núm. 36/2006 de 13 de febrero (véase también la Sentencia núm. 184/1992) que la obligación de motivar no solo las sentencias, sino también los autos, forma parte del derecho fundamental de los litigantes a la tutela judicial efectiva.
            La sorpresa vino cuando el Juzgado dictó providencia inadmitiendo el recurso de apelación basándose en el artículo 783.3 LECrim que dice que contra el auto que acuerde la apertura de juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal del acusado. El Instructor entendía, erróneamente a nuestro parecer, que contra la parte del auto de apertura del juicio oral que fijara la medida cautelar de carácter civil no cabía recurso alguno al no circunscribirse a la situación personal del acusado.
            Frente a dicha providencia no nos quedó más remedio que presentar recurso de queja ante la Audiencia Provincial de Sevilla dictando ésta una resolución que servirá en el futuro para garantizar el derecho de defensa de los justiciables en el amparo de los derechos fundamentales reconocidos en el artículos 24 de la Constitución, ya que en segunda instancia vinieron a reforzar los meritados derechos frente a una situación que a día de hoy sigue siendo controvertida, existiendo una notable inseguridad jurídica.
            Estábamos convencidos, pese a la vacilación jurisprudencial, que en este caso llevábamos la razón y no escatimamos esfuerzos en defender que la parte del auto de apertura de juicio oral que no es recurrible se refiere a aquellas determinaciones que debe encuadrarse imperiosamente en el auto de apertura, a saber: fundamentación de la procedencia del juicio oral, hechos justiciables, órgano competente, expedición de testimonio de las actuaciones y emplazamiento de las parte. Es decir, solo los aspectos que debe contener obligatoriamente el auto de apertura del juicio oral están sometidos a la rigurosa exención de régimen general de recursos.
            Eso quiere decir que la Ley no excluye la posibilidad de formular peticiones sobre las medidas cautelares distintas a las personales, como pueden ser las reales (fianzas y embargos) debiendo entenderse que sólo tiene carácter firme el concreto acuerdo de la apertura del juicio oral.  Y ello es así en virtud del artículo 596 LECrim que permite el recurso de apelación contra el auto calificando la suficiencia de la fianza y el artículo 764 LECrim que reza que las medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias se acordarán mediante auto y se formalizarán en pieza separada. Es lógico que si la resolución que se dicte asegurando las responsabilidades pecuniarias es susceptible de recurso con arreglo al artículo 766 LECrim, con idéntica razón debe sostenerse que el mismo recurso cabrá cuando tal pronunciamiento se adopte en el auto de apertura del juicio oral, pues lo contrario supondría tanto como admitir o no la interposición del recurso dependiendo del momento y de la resolución en que acuerde la adopción de la medida cautelar de naturaleza real.
            Es decir, muchos justiciables podrían verse en la paradoja de que el auto por el que, al amparo del artículo 764.1 LECrim, se requiere fianza o se adopta cualquier otra medida cautelar real sea recurrible, y, sin embargo, el pronunciamiento por el que el Instructor se limita a modificar o revocar dicha medida no pudiera ser recurrido simplemente por el hecho de que ésta última decisión se encuadra dentro del auto de apertura del juicio oral.
            En definitiva, tal y como sostuvimos en su día y así lo estimó la Audiencia Provincial de Sevilla por medio del auto de fecha 30 de junio de 2017, el pronunciamiento sobre la adopción, modificación, suspensión o revocación de las medidas asegurando la responsabilidad civil puede contenerse en el auto de apertura del juicio oral, pero ello no no implica en modo alguno que sea contenido o núcleo de dicho auto, sino que a través de dicha resolución se vehiculiza, por razones de economía procesal, la decisión sobre la medida cautelar. Por ende, debe distinguirse, al amparo de los derecho reconocidos en el artículo 24 de la Carta Magna, el pronunciamiento esencial del auto –ya referenciado líneas más arribas- contra el que no cabe recurso alguno, y los demás pronunciamiento accesorios respecto de dicha decisión principal, que puede articularse a través del mencionado auto pero que no están excluidos del régimen ordinario de recursos.
            Una vez dado este paso tan importante, no solo para nuestra representada, sino también para el derecho a la tutela judicial efectiva de muchos justiciables, confiamos plenamente en el buen proceder de la Audiencia Provincial de Sevilla en aras de la declaración de nulidad del auto imponiendo una fianza no sólo totalmente desproporcionada, sino también huérfana de cualquier motivación sobre su procedencia y cuantía que a la postre debió motivarse siempre que se entienda que toda resolución judicial debe leerse en clave garantista con los derechos fundamentales y libertades públicas que la Constitución reconoce.
           
                                                                                 DAVILA Y ASOCIADOS
                                                                                 ABOGADOS
                      DPTO DERECHO PENAL
                                                          

                                                                         


viernes, 21 de julio de 2017

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

PRESENTAMOS RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO CONTRA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA EN EL PROCESO DEL DESPIDO COLECTIVO DEL AYUNTAMIENTO DE JEREZ.

RESULTA NECESARIO  ACLARAR PUNTOS QUE SIGUEN ESTANDO OBSCUROS EN EL DESPIDO COLECTIVO DEL AYUNTAMIENTO DE JEREZ.



Hemos tenido  conocimiento recientemente de escrito fecha 25 de abril de 2017 y dirigido al Sr. Santiago Sánchez Muñoz, del Grupo Municipal Ganemos Jerez en el que se pone de manifiesto que no existe acuerdo alguno de la Junta de Gobierno Municipal donde el equipo de Gobierno que presidía el Ayuntamiento en su dí,  decidiera optar por la indemnización en caso de declararse improcedente los despidos realizado en dicha corporación municipal.

Este nuevo documento se ha conocido  recientemente debido a la negativa municipal  a informar sobre que órgano del Ayuntamiento había adoptado la decisión o el acuerdo de optar por la indemnización de los trabajadores despedidos en caso de que el despido fuera declarado improcedente.

Al conocer la inexistencia de un acuerdo municipal sobre tan importante decisión, hemos de plantearnos si en tal caso   la opción ejercitada por los letrados de DELOITTE que actuaban en nombre del Ayuntamiento reúne los requisitos legales para considerar válida una actuación administrativa como es la decisión de que una Administración local adopte una decisión sobre el pago de una indemnización dineraria.  Y es que, conforme a la Ley 30/1992 y a la normativa de la Administración Local  y a la propia Constitución, toda actuación  administrativa está sometida  a normas de elaboración, formalización y comunicación de sus decisiones mediante actos administrativos que además dependiendo de su naturaleza y características corresponden a distintos órganos dentro de cada Administración y en este caso al Pleno Municipal, a la Junta de Gobierno Local o al propio Alcalde, pero en todo caso han de formalizarse por escrito y reunir unos mínimos requisitos formales correspondiente a todo acto administrativo, máxime teniendo en cuenta los efectos que produce dicho acto tanto en la esfera puramente municipal como en la esfera de legítimos intereses de los afectados por el mísmo.

Sin embargo,  del documento mencionado se desprende  que no existe acto administrativo mediante el cual se ponga de manifiesto el acuerdo o la decisión de ejercitar la opción en uno o en otro sentido. Es decir no existe acto administrativo y por consiguientemente no puede admitirse que haya habido opción en forma sobre readmisión o indemnización, lo que conlleva que haya de entenderse que se había optado por la readmisión por vía fáctica.

Con mayor rigor ha de exigirse este requisito de formalidad cuando se trata de asumir un compromiso de pago que con toda seguridad no está previsto en el presupuesto de la Corporación.

Además el  artículo 127 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, atribuye a la Junta de Gobierno Local la competencia para autorizar y disponer gastos en materia de personal y la propia gestión de personal (apartado 1.g) y el despido del personal y las demás decisiones en materia de personal (apartado 1.h).

Consecuentemente , es evidente que corresponde al ámbito  competencial de la Junta de Gobierno Local la facultad para despedir al personal laboral y por tanto también la de un acto directamente relacionado con esa competencia como es el de decidir  la opción que la ley otorga cuando se produce  una sentencia que ha considerado ilegal la actuación del Ayuntamiento .

Con independencia de la extrañeza que supone no haber encontrado documento alguno que ponga en claro si DELOITTE recibió o no una orden municipal para optar  por la indemnización y la necesidad moral y jurídica de conocer el detalle de esta instrucción y por supuesto la persona u órgano del que partiera la mísma,   creemos que los trabajadores afectados y por supuesto los ciudadanos como tales tienen derecho a recibir una explicación clara sobre una cuestión que ha supuesto el pago de importantes cantidades en indemnizaciones y también la frustración de la pérdida de un puesto de trabajo.

Pero al mismo tiempo esta situación que de forma tan anómala se ha presentado en el Ayuntamiento de Jerez, nos obliga a  plantear la cuestión de  hasta qué punto la opción por la indemnización en casos de despido improcedente, es válida en los casos en que se trata de administraciones públicas que por mandato constitucional están sometidas al principio de legalidad pero también a la interdicción de la arbitrariedad y en este abuso puede incurrirse por aquellas administraciones que además de cometer una ilegalidad en el despido de un trabajador y asi se califica en una sentencia judicial puesto que ello es lo que supone al fin y al cabo la declaración judicial de improcedencia, además compromete las arcas públicas en el pago de indemnizaciones que justamente derivan de su ilegal actuación.

Es por ello que en representación de 11 de los trabajadores afectados por esta situación hemos interpuesto Recurso extraordinario de revisión de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el que señalamos las siguientes conclusiones :

 Como corolario a lo expuesto, y por estrictas razones expositivas, esta parte se ve en la obligación de apuntalar las razones por las que procede la admisión y estimación de este recurso:

              1-. Procede la admisión, naturalmente, porque de conformidad con lo previsto en el artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta parte ha tenido conocimiento, después de pronunciada sentencia, de un documento que resulta de capital trascendencia para mi mandante, el cual no pudo obtener, pese a los numerosos intentos, antes de que se hubiere dictado el fallo.
              El documento, como ya se relato en el expositivo de este escrito, se trata de un escrito del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera de fecha 25 de abril de 2017 y dirigido a D. Santiago Sánchez Muñoz, del Grupo Municipal Ganemos Jerez, en el que se pone de manifiesto que no existe ninguna Junta de Gobierno Municipal donde el equipo de Gobierno que presidía el Ayuntamiento en su día decidiera optar por la indemnización en caso de declararse improcedente los despidos realizado en dicha corporación municipal.

              2-. Este proceder del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera  es susceptible de ser calificado como una suerte de arbitrariedad que vulnera las garantías más elementales de mi mandante y de la formación de voluntad de la Junta de Gobierno Local a tenor de lo regulado en su Reglamento corporativo.

              3-. Dicha línea de actuación, tal y como se ha desarrollado, no debe desprender ningún efectos jurídico, pues no se ha cumplido ninguna regla de funcionamiento prevista en el Capítulo IV del Reglamento Orgánico Municipal del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera atinente a la formación de voluntad de la Junta de Gobierno Local.

              4-. En concordancia con lo anterior procede, en puridad, revocar la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía  en cuanto a los efectos del despido improcedente, en tanto en cuanto el acto del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera que alberga la decisión está huérfano de las garantías esenciales para que del mismo se desprenda efecto jurídico alguno.

              5-. Por tanto, si la decisión del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera de optar por la indemnización, en vez de por la readmisión, ha de entenderse nula o inexistente por no reunir los requisitos esenciales para la formación de voluntad de la Junta de Gobierno Local, que era de donde debía de emanar la decisión, se tiene que entender, conforme a Derecho, que el Excmo. Ayuntamiento no ha optado por ninguna de las dos opciones en el plazo de cinco días estipulado, y por ende, es de aplicación el artículo 56. 3 del Estatuto de los Trabajadores que a la sazón dispone que:

              “En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera
             
6-. De todo ello se colige que la Sentencia de 9 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Social número 1 de Jerez de la Frontera que fue confirmada en su día por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por mor de un documento que ha surgido con posterioridad al pronunciamiento (artículo 510.1.1ª Ley de Enjuiciamiento Civil), ha incurrido en un vicio de incongruencia interna al entrar en contradicción el fundamento de derecho cuarto – que manifestaba que el Ayuntamiento optaría, de estimarse la demanda de mi poderdante, por la indemnización – con el fallo de la resolución el cual rezaba que condenada al Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera al abono de la indemnización en vez de la readmisión.

Cádiz, a 21 de julio de 2017.


                                                                         DAVILA Y ASOCIADOS
                                                                         Ramón Dávila Guerrero.
                                                                         Abogado
                                                                                    

domingo, 2 de julio de 2017

LA JORNADA DE TRABAJO EN LOS REMOLCADORES. IMPACTO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2016.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2016, sentencia número 728/2016, dictada en recurso de casación número 247/2015 ha establecido con claridad la doctrina sobre  las normas del Real Decreto 285/2002, de 22 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al trabajo en la mar.
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En base a dicho fallo,  al trabajo en los remolcadores le es de aplicación con carácter imperativo el límite que en relación al  tiempo de presencia se contiene en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/ noventa y cinco, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, incluido entre las disposiciones comunes a “Transportes” y “Trabajo en el mar”, en el que se señala que “los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de 20 horas semanales de promedio en el periodo de referencia de un mes..”, frente a las normas específicas del trabajo en buques de la marina mercante que no aplican, por su especialidad y diferencia al trabajo en los remolcares.

El T.S. razona esta diferencia indicando que aun tratándose de actividad en el mar sujeta a normativa específica, especialmente en cuanto a jornada de trabajo, es razonable jurídicamente la diversidad de la normativa de carácter necesario aplicable, dadas las diferencias  existentes entre la actividad realizada por buques mercantes y de pesca y de tiempo de permanencia fuera de puerto base, con relación a la efectuada por los remolcadores que normalmente se desarrolla en zonas marítimas cercanas al puerto base y sin periodos de embarque prolongados.

Conforme a lo que se ha establecido por el Tribunal Supremo nos encontramos con que la jornada máxima en el sector de remolcadores es de 2816 horas anuales totales, de las que 1826 horas anuales son de trabajo efectivo en directa aplicación del artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores y setecientas noventa horas de presencia y ello sin valorar si en las horas de presencia se realiza trabajo efectivo en cuyo caso serian calificadas como horas extraordinarias.

Como consecuencia de esta sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , consideramos que habrá bastantes convenios colectivos en todo el Estado que deben entenderse modificados puesto que tanto el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores como las normas sobre jornadas especiales de trabajo en el mar son disposiciones imperativas que se imponen a lo acordado en Convenio Colectivo.


                                                  DÁVILA Y ASOCIADOS.
                                                  Abogados
Departamento de Derecho Laboral. 



sábado, 24 de junio de 2017

NI DINERO, NI VIVIENDA: POSIBILIDADES DE RECUPERAR LAS CANTIDADES ENTREGADAS PARA LA COMPRA DE VIVIENDAS SOBRE PLANO

Una fase de viviendas en construcción. Un comprador que entrega ciertas cantidades en concepto de reserva de una de esas viviendas. Una promotora o cooperativa que entra en insolvencia, de lo que resulta una fase de viviendas a medio construir y la imposibilidad del comprador de recuperar su dinero. ¿Le suena?

La quiebra de numerosas constructoras en los últimos años ha afectado a miles de consumidores que, habiendo entregado una cantidad para la adquisición de una vivienda sobre plano, han visto que dichas casas nunca han llegado a materializarse y la imposibilidad de recuperar del promotor las cantidades entregadas.

Ante esta situación tan desesperante el Tribunal Supremo ha dado cierto grado de protección a los consumidores. La clave de dicho amparo radica en una ley de 1968, en concreto la ley 57/1968, la cual ha permanecido en vigor hasta el 1 de enero de 2016.

En virtud de dicha normativa, los promotores debían recibir las cantidades anticipadas en concepto de compraventa de las viviendas en construcción mediante el depósito de las mismas en una cuenta especial abierta en una entidad bancaria o caja de ahorros, separada de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de la que únicamente podría disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. La ley estipula que para la apertura de esas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros en cuestión debía exigir, bajo su responsabilidad, la constitución por parte del promotor de un seguro o aval bancario que permitiera, en caso de ser necesario, la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores.

Teniendo esta normativa en consideración, el Tribunal Supremo consideró en su sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, que la aceptación por parte de la entidad bancaria de la apertura de la cuenta especial del promotor y la recepción de ingresos sin constituir la garantía que estaban obligados a exigir, les convierte en responsables de dichas cantidades frente a los compradores. En consecuencia, en términos del propio Tribunal Supremo, se asienta la siguiente jurisprudencia:

En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.”

Dicho en otras palabras, aquellas personas que entregaron ciertas cantidades de dinero para la adquisición de viviendas sobre plano antes del 1 de enero de 2016 y que han sufrido la quiebra de la empresa promotora, quedando las viviendas sin terminar y sin posibilidad de recibir las cantidades entregadas, tienen una ventana abierta a la reclamación contra el banco donde se hicieron dichos ingresos, siempre que éste incumpliera con su obligación de exigir a la promotora la constitución de la preceptiva garantía.


Por su parte, desde la derogación de la ley 57/1968, es decir, desde el 1 de enero de 2016, sólo existirá obligación de garantizar las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda desde que el proyecto cuente con licencia de obras, quedando por tanto los compradores más desprotegidos que con la anterior regulación.

                                                                                           CANDELA SOLIS
                                                                                           ABOGADA
                                                                                           DERECHO CIVIL Y MERCANTIL
                                                                                           DAVILA Y ASOCIADOS
                                                                                           ABOGADOS