jueves, 9 de agosto de 2018

ESPECTACULOS PUBLICOS EN ANDALUCIA.



Publicado en el BOJA el Decreto 155/2018, de 31 de Julio, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía y se regulan sus modalidades, régimen de apertura e instalación y horarios de apertura.

El Boletín oficial de la Junta de Andalucía  del viernes 3 de agosto publica el Decreto 155/2018, en el cual se regulan las modalidades de espectáculos públicos y actividades recreativas, tipos de establecimientos públicos y requisitos para su celebración, apertura o instalación. Igualmente se regulan los horarios de cierre y apertura de los establecimientos públicos y se actualiza el Catalogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad (Anexo) y se modifica el decreto 195/2007, de 26 de Junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario.

Entre las novedades del nuevo régimen jurídico de los espectáculos y actividades recreativas en Andalucía se destaca la ampliación de la posibilidad de instalación de terrazas y veladores para el consumo de  bebidas y comidas, en vías públicas y otras zonas de dominio público y en superficies privadas abiertas o al aire libre o descubiertas de los establecimientos de hostelería  y ocio y esparcimiento en general, estableciendo su ubicación preferente en zonas no residenciales, al objeto de compatibilizar su instalación con el derecho al descanso de la ciudadanía.

Se supeditan con carácter general la instalación y uso de equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisuales, al interior de los espacios fijos, cerrados y cubiertos de loe establecimientos de hostelería y de ocio y esparcimiento y las actuaciones en directo de pequeño formato en los establecimientos de hostelería y de ocio y esparcimiento, a su ubicación en el interior de los espacios fijos, cerrados y cubiertos de los mismos.

Asimismo se reconoce expresamente la posibilidad de que en los establecimientos públicos de ocio y esparcimiento se desarrollen con carácter habitual actuaciones en directo y actuaciones en directo de pequeño formato, ya que las mismas se encuentran implícitas en las actividades en las actividades de ocio y esparcimiento.

En cuanto a los horarios, se regula el régimen general y las especificaciones de los mismos, incluidos el de los establecimientos públicos abiertos o al aire libre o descubiertos y el de los espectáculos y actividades recreativas que se celebren o desarrollen en espacios abiertos de vías públicas y de otras zonas de dominio público y el horarios de las terrazas y veladores con especial referencia al cumplimiento de la normativa en materia de contaminación acústica en Andalucía así como el marco para el ejercicio de las competencias municipales de ampliación de los horarios de cierre en Navidad, Semana Santa y con ocasión de la celebración de actividades festivas populares o tradicionales.

El horario de cierre de los cines, teatros y auditorios que estaba previsto a las 02.00H. se vincula ahora a la finalización de la última sesión, que como máximo empezara a las 01.00H. mientras que se limita con carácter general el cierre de los establecimientos de espectáculos públicos y actividades recreativas abiertas o al aire libre o descubiertos y de los espectáculos públicos y actividades recreativas celebrados o desarrollados en espacios abiertos de vías públicas y de otras zonas de dominio público, a las 02.00H.

La determinación de los horarios de apertura y cierre de los establecimientos de juego se remite a su legislación específica.

Se limitan los horarios de cierre de los establecimientos recreativos a las 02.00 horas, con la salvedad de aquellos establecimientos recreativos especialmente infantiles, cuyo cierre estará previsto a las 0.00 horas. También regirá el límite de las 02.00 horas de cierre para los establecimientos de actividades deportivas,  culturales y sociales, de establecimientos de actividades zoológicas, botánicas y geológicas y de los recintos feriales y de verbenas populares de iniciativa privada.
Los horarios de apertura y cierre de los recintos feriales y de verbenas populares de iniciativa municipal y de loe establecimientos para festivales, serán sin embargo libremente determinados por los Ayuntamientos y en concreto para los festivales el articulo 19.4 expresa literalmente que el horario de apertura y cierre de los establecimientos especiales para festivales será libremente determinado por el Ayuntamiento correspondiente en función de los tipos de espectáculos públicos y actividades recreativas que se celebren y desarrollen, así como en su caso, de la tipología, características, ubicación del establecimiento y edad de acceso del público.

Por otro lado se contempla un régimen de autorización previa municipal, de acuerdo con lo establecido en el anexo I de la Ley3/72014, de 1 de octubre, para establecer a instancia de parte, horarios  especiales de cierre en establecimientos de hostelería que estén situados en municipios turísticos o en zonas de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales, así como horarios especiales de terrazas y veladores de los establecimientos de hostelería de dichos municipios o zonas, que se ubiquen preferentemente en terreno no residencial.

En las Disposiciones Adicionales del Decreto se regulan la modificación de las condiciones de la actividad habitual de hostelería mediante su complemento con actuaciones de pequeño formato (DA 1ª), las modificaciones de la actividad habitual de ocio y esparcimiento mediante su complemento con actuaciones en directo (DA 2ª),la instalación excepcional de equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisuales y actuaciones  en directo de pequeño formato en terrazas y veladores de establecimientos de hostelería (DA 3ª), la instalación excepcional de equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisuales, baile, actuaciones en directo de pequeño formato en terrazas y veladores de establecimientos de ocio y esparcimiento (DA 4ª)., la adaptación de las Ordenanzas Municipales que tendrá que llevarse a cabo en el plazo de 18 meses desde la entrada en vigor del decreto que se produjo al día siguiente de su publicación en el BOJA  (DA 5ª) . La DA 6ª se refiere a los parques acuáticos, cuyas piscinas se regulan por lo establecido en la normativa técnico-sanitaria de piscinas de uso colectivo y en lo previsto en las mismas por un conjunto de Normas UNE relativas a seguridad para el diseño, funcionamiento y equipamiento. La DA 8ª se refiere a los planes municipales de organización de tiempo en orden al cumplimiento efectivo de la igualdad de mujeres y hombres (artículo 22 LO 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres y articulo 37 de la Ley 12/2007, de 26 de  noviembre para la promoción de la igualdad de género en Andalucía.

Con la aprobación de este Decreto queda derogado el decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad  Autónoma de Andalucía. También queda derogado el Decreto 244/1988, de 28 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Parques Acuáticos al aire libre de la CA de Andalucía, la Orden de 25 de marzo de 2002, de la Consejería de Gobernación por la que se regulan los horarios de apertura y cierre de los establecimientos públicos en la C.A. de Andalucía y en general cuantas disposiciones de igual o inferior rango se apongan a lo dispuesto en el Decreto que se aprueba.

Por último la disposición final primera modifica el Decreto 195/2007., por el que se establecen  las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinaria. En concreto, son objeto de modificación los artículos 2, 7, 9 y 12.

Con este Decreto la Junta de Andalucía hace uso de la facultad que le asigna el artículo 72.e del Estatuto de Autonomía que atribuye a la CA de Andalucía la competencia exclusiva en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas que incluye la ordenación del sector, el régimen de intervención administrativa y el control de todo tipo de espectáculos en espacios y locales públicos. Esa facultad se llevó a efecto mediante la aprobación de la  Ley 13/199, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, la cual ya contemplaba facultades de los Municipios andaluces para establecer con carácter excepcional u ocasional horarios especiales de apertura y cierre de establecimientos dedicados a espectáculos o actividades recreativas dentro del término municipal correspondientes.

Dicha ley fue objeto de desarrollo reglamentario y ahora mediante este decreto se actualiza ese desarrollo dando un mayor juego a los municipios y adaptándolo a la normativa europea y a los principios sobre menor intervención administrativa y la sustitución en lo posible de las licencias administrativas por la comunicación responsable. No obstante el decreto habrá de ser objeto de desarrollo por parte de la Consejería competente en la materia y esperemos que en ese desarrollo se clarifiquen algunas de las dudas que se plantean en el Decreto.

Agosto 2018
DAVILA Y ASOCIADOS
DEPARTAMENTO DE DERECHO URBANISTICO, TURISTICO Y DE MEDIO AMBIENTE.
MARBELLA

jueves, 26 de julio de 2018

EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CALIFICA EL ESTRÉS LABORAL COMO ACCIDENTE DE TRABAJO



EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CALIFICA EL ESTRÉS LABORAL COMO ACCIDENTE DE TRABAJO




          La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 28/6/2018 ha estimado un recurso y declarado que la incapacidad permanente reconocida al jefe de Compras de un hotel de Chiclana provocada por patología cardiológica causada por estrés laboral deriva de accidente de trabajo.

          La sentencia indica que el cuadro de secuelas que padece el actor consiste en una cardiopatía no isquémica estable, síndrome Takoh-subo ( micro cardiopatía no isquémica inducida por estrés, ausencia de lesiones coronarias, fracción de eyección normal y episodio depresivo moderado).

          Queda constancia, conforme a dicha sentencia,  de que el intenso estrés al que se sometía el actor en su trabajo , ha sido una realidad reiterada a lo largo de los años por su médico de cabecera como una situación que acabaría provocándole un trastorno que podía ser de gravedad y que se refleja asimismo en los demás informes médicos obrantes en autos.

          Por ello , la sentencia  del TSJ establece que , cabe concluir que la patología más importante que trae consigo el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente ha sido sin duda la cardiológica y la misma está directamente relacionada con situaciones mantenidas de estrés,  que igualmente resultan acreditadas como constantes en su trabajo ( ya que era Jefe de Compras del hotel con funciones como programar, coordinar, ejecutar, controlar productos en cantidad, calidad y precio, encargado de economato, de bodegas, de gestión de stock, recepción de control, inventarios, supervisión, verificación, recepción de mercancías, etc), funciones que el actor llevaba a cabo sólo hasta que,  últimamente,  la empresa le asignó a otro trabajador para ayudarle en el almacén.

          Esta situación, expresa la sentencia del T.S.J.A, ha resultado claramente acreditada y debe entenderse como causa de la patología que ha traído consigo el grado de incapacidad del actor para su trabajo.

          Debe por ello concluirse que es la patología cardiaca,  derivada del intenso estrés continuado a la   que se ha sometido el demandante en su trabajo la que debe considerarse como causa exclusiva de su situación de incapacidad y por ello de acuerdo con el artículo 115.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( vigente en la fecha de la declaración de Invalidez ) “tendrá la consideración de accidente de trabajo las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo”, precepto en el que claramente se incluye la patología cardiológica reconocida al actor que tiene como causa fundamental las condiciones de trabajo impuestas por la empresa, el estrés que tales condiciones provocaron en el trabajador.


sábado, 14 de julio de 2018

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE PLUSVALIA MUNICIPAL


 





Esperada Sentencia del Tribunal Supremo sobre la Plusvalía Municipal

La AEDAF explica que solo los contribuyentes que demuestren pérdidas podrán recuperar la plusvalía pagada.

La sentencia pone fin al debate sobre la plusvalía municipal, segun explica Francisco Urbano, responsable de AEDAF en Andalucía Oriental y Colaborador en las áreas económica y tributaria de Dávila y Asociados en Marbella.



El Tribunal Supremo, con fecha 9 de julio de 2018, acaba de dar por finalizado el debate sobre la plusvalía municipal: la Sala Tercera del Supremo expone en su sentencia núm. 1.163/2018, que los artículos 107.1 y 107.2 a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial.

El 11 de mayo de 2017 el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana - conocido como plusvalía municipal - y declaraba expresamente que “la existencia de una transmisión es una condición necesaria, pero no suficiente, pues a la misma hay que añadir la necesaria materialización de un incremento de valor del terreno, exponente de una capacidad económica real o, por lo menos, potencial”. En definitiva, según el Constitucional, sólo si existe incremento de valor de los terrenos se procederá a determinar la base imponible, la cuota tributaria y los demás elementos configuradores de la plusvalía.

Instaba de este modo al legislador a reformar este impuesto local, que hasta el estallido de la burbuja inmobiliaria, en 2008, era la principal fuente de ingreso de los Ayuntamientos. Hasta la sentencia, la base imponible del impuesto se determinaba aplicando al valor catastral del suelo en el momento de la transmisión determinados coeficientes, que variaban en función del periodo de tenencia del inmueble, con independencia de si había habido ganancia o pérdida en la transmisión.

Estos pronunciamientos de nuestro más Alto Tribunal, dieron lugar a una serie de interpretaciones, en Sede Jurisdiccional, que se pueden resumir en “tres líneas o posturas”:

Una primera postura (STSJ de Valencia, Aragón y Murcia) que proclamaba que podían someterse a tributación todas aquellas transmisiones generadoras de pérdidas patrimoniales, salvo que, resultara acreditado por el recurrente que se ha producido una disminución del valor del terreno.

La segunda (JCA de Cartagena, Tarragona y Pamplona) contraria a la anterior, que sostenía que es el Ente Local, como ocurre con el resto del ordenamiento tributario, quien debe acreditar que se ha producido una riqueza gravable merecedora de ser sometida a tributación.

Y la tercera de las interpretaciones, conocida como “tesis maximalista” (STSJ de Madrid, Castilla León y JCA de Las Palmas de GC) que disiente de las anteriores, y proclama que: “las liquidaciones de este impuesto, no pueden ser revisadas mediante la práctica de una prueba pericial, pues ello implicaría quebrantar los principios de seguridad jurídica (art. 9 CE) y de reserva de ley en materia tributaria (arts. 31 y 133 CE y 8 LGT) y por tanto, deben ser anuladas, al haber sido giradas en aplicación de preceptos que han sido expulsados del Ordenamiento Jurídico”

Y es ahora el Tribunal Supremo el que acaba de dar por finalizado el debate interpretativo. La Sala Tercera del Supremo expone en su Sentencia núm. 1.163/2018, que los artículos 107.1 y 107.2 a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial, poniendo fin así a la teoría maximalista.

El Tribunal Supremo pone desde esta sentencia fin a dicha teoría y al debate sobre la plusvalía municipal. Desestima así el recurso de casación interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso - Administrativo (Sección 2ª) del TSJ de Aragón de fecha 27 de septiembre de 2017.

Según esta sentencia, “los artículos 107.1 y 107.2 a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios expresados en la propia Sentencia, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título, o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce limitativo del dominio sobre los referidos terrenos, no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 de la Constitución.”

Según Francisco J. Urbano Solís, Delegado Territorial en Andalucía- Málaga, de la AEDAF, esto en la práctica significa que “solo los contribuyentes que demuestren pérdidas podrán recuperar la plusvalía pagada”. Y añade que “recae así la carga de la prueba en el contribuyente, que deberá demostrar la inexistencia de una plusvalía “real y efectiva”.

No obstante, señala Francisco J. Urbano, que esta sentencia no soluciona todos los problemas sobre este impuesto, pues no se deja clara la forma de acreditar que no se ha producido tal Plusvalía. El contribuyente debe de probar tal pérdida, sin saberse si es suficiente con las escrituras de compra  y la de venta, para todos los casos, o si debe de aportar un informe pericial cuyo coste irá a su cargo.

Tampoco se deja claro qué pasará con aquellas transmisiones donde si se genera una plusvalía, pero muy pequeña, comparando los precios de venta y de compra, pero la transmisión real genera pérdidas millonarias al haber invertido los propietarios del suelo, por ejemplo, grandes cantidades en la gestión urbanística del suelo.

Todas estas cuestiones aún sin resolver, a criterio de Francisco J. Urbano, generarán numerosas cuestiones que no evitarán la litigiosidad sobre este impuesto.









AEDAF

Fundada en 1967, la Asociación Española de Asesores Fiscales es una entidad que aporta valor a la sociedad y a los ciudadanos en su labor de asesoría y defensa del contribuyente, así como a las instituciones a través de su análisis y reflexión de las actuaciones públicas en materia fiscal, con el fin de mejorar el sistema tributario español. La AEDAF es la mayor asociación de profesionales dedicados al asesoramiento tributario. Actualmente, agrupa a cerca de 2700 abogados, economistas, licenciados en administración y dirección de empresas, y titulados mercantiles.


Francisco J. Urbano Solís
Delegado Territorial Andalucía-Málaga AEDAF
C/ Cánovas del Castillo, 14  29.016 Málaga
Telef.: 606 15 60 22 – 952 86 43 39


viernes, 13 de julio de 2018

CONDENADO POR HOMICIDIO IMPRUDENTE EL DIRECTOR DEL GRUPO ALONSO EN ALGECIRAS




CONDENADO A 18 MESES DE CARCEL EL DIRECTOR DE LA FACTORIA DE SERVICIOS AUXILIARES MARITIMOS DE ALGECIRAS (SAMA) PERTENECIENTE AL GRUPO ALONSO.

         EL Juzgado de lo Penal núm. 3 de Algeciras ha dictado sentencia con fecha 13 de Junio de 2.018, condenando a M.A.G.B. Director de la Factoría de SAMA ( Grupo Alonso ) de Algeciras junto con la coordinadora de Prevención de Riesgos Laborales. También condena a un año de cárcel al que fuera encargado de la obra Manuel David Sánchez.

        Los dos primeros son condenados como autores de un delito de homicidio imprudente y otro delito contra la seguridad de los trabajadores mientras que Sánchez es condenado sólo por el delito de homicidio por imprudencia.

        La sentencia que ha sido declarada firme fundamenta la condena de los responsables en:

        Para ello SAMA suscribió un contrato con la mercantil Nivelaciones El Jardín, s.l. a la que encomendó que asumiera como empresa contratista la ejecución de las obras de urbanización y construcción de las nuevas instalaciones, iniciándose en fecha no determinada de 2014 como parte de ese encargo la ejecución de la denominada Fase VI del Proyecto, consistente en una nave industrial que iba a ser empleada como taller de maquinaria, desarrollándose la ejecución de dicha fase en unas condiciones absolutamente peligrosas para la integridad física de los trabajadores encargados de llevarla a cabo. Así, aunque SAMA ostentaba la condición de promotora de la obra, los trabajos de construcción de la referida nave no los realizaban trabajadores de Nivelaciones El Jardín, S.L. sino los propios trabajadores de SAMA, ya que aquélla se limitó a realizar los trabajos de cimentación, erigiéndose SAMA en contratista de la obra en cuanto al resto de labores de urbanización y construcción, no siendo los trabajadores que SAMA empleaba en la construcción de dicha nave obreros cualificados, puesto que se trataba de peones y soldadores contratados para la realización de las actividades logísticas y de almacenamiento de dicha empresa y que carecían de formación para llevar a cabo labores de construcción, sobre todo para realizar trabajos en altura. Además SAMA no realizó su propio plan de seguridad y salud, sin que el existente pudiera servir para sus trabajadores. Tampoco se cumplieron las disposiciones que establecía el plan de seguridad y salud elaborado por Nivelaciones El Jardín, S.A. en lo relativo a trabajos en altura, ya que éstos se desarrollaban por los trabajadores de SAMA bajo una escandalosa ausencia de medidas de seguridad, puestos que los operarios debían realizar trabajos sobre el techo de la nave que se estaba construyendo, techo situado a 13 metros de altura, sin disponer para ello de redes de seguridad ni de líneas de vida a las que amarrarse.

        Todas estas deficiencias en la seguridad de la obra se debieron a la conducta de Marcos Antonio Gutiérrez Becerra, que era el director del centro de trabajo d SAMA e incumplió todas las obligaciones que en materia de seguridad le eran exigibles como empresario contratista, puesto que dispuso que sus trabajadores fueran empleados para unas operaciones sumamente peligrosas pese a que carecían de formación para ello y no dispuso un plan de trabajo, ni nombró recurso preventivo alguno, ni facilitó a los trabajadores los equipos de protección colectiva que aparecían previstos en el Plan de Seguridad elaborado por Nivelaciones El Jardín, S.L. y a la conducta de XXX que era la coordinadora de seguridad y salud de la obra contratada por SAMA y por ello la responsable de garantizar el cumplimiento de las medidas preventivas previstas en el plan de seguridad y salud de la obra y que permitió que los trabajos se continuaran desarrollando en las condiciones descritas, pese a que tenía facultades para paralizar la obra. Dentro del plan de ejecución de la Fase XI de la obra y desarrollándose la misma en tales condiciones de falta de seguridad, la tarde del día 20 de Octubre de 2.014, XXX mayor de edad que era el encargado del taller de reparaciones de SAMA, aunque en la práctica actuaba como encargado de obra y ejercía funciones de mando sobre los trabajadores de la citada empresa, ordenó a tres trabajadores de SAMA subir al techo de la nave industrial en construcción, con el fin de que procedieran a colocar las planchas metálicas de la cubierta, siendo dichos trabajadores xx peón de tercera, xxx  y Miguel Ángel Guerrero Rodríguez que subieron a la cubierta de la nave, situada como se ha dicho, a 13 metros de altura, mediante una carretilla elevadora y procedieron a instalar las planchas que conformarían el techo de la citada nave, para lo cual se colocaban sobre las que ya habían instalado y procedían a instalar nuevas planchas sobre los huevos existentes, labor que llevaban a cabo sin contar con medidas de protección colectiva para prevenir el riesgo de caída, ya que no se habían instalado redes de seguridad, ni líneas de vida a la que enganchar los arneses de seguridad de los que sí disponían. Ello motivó que sobre las  19 horas de ese día, al quebrarse una de las planchas, Miguel Ángel Guerrero Rodríguez, que estaba situado sobre la misma, cayera desde el techo de la nave, impactando contra el suelo, lo que le provocó múltiples fracturas por todo el cuerpo que determinaron su fallecimiento.

De esta forma el Juzgado confirma como hechos probados de la sentencia prácticamente en su totalidad los que venían establecidos en los escritos de acusación tanto de la Fiscalía como de la Acusación Particular ejercida por el letrado Ramón Dávila Guerrero en representación de la viuda e hija del trabajador fallecido.

A destacar que por parte de la viuda se había ejercido ya con anterioridad la acción civil de indemnización contra la empresa SERVICIOS MARITIMOS DE ALGECIRAS (SAMA) perteneciente al GRUPO ALONSO ante la Jurisdicción Social por lo que había percibido ya con anterioridad la correspondiente reparación civil por parte de dicha Empresa por lo que en el proceso penal se trató solo la de los responsables penales directos.

viernes, 6 de julio de 2018

NULIDAD DESPIDO EMPLEADO EMBAJADA ESPAÑOLA EN QATAR


EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID CONDENA  READMITIR A UN TRABAJADOR DEL MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES  DESPEDIDO POR REPRESALIA.



La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 5 de julio de 2017 ha confirmado la nulidad del despido practicado por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación (MAEC) sobre un trabajador que prestaba servicios como oficial administrativo en la Embajada Española en Doha (Qatar).

El trabajador de nacionalidad española fue despedido por el MAEC acogiéndose a la legislación de Qatar que no exige motivación alguna para efectuar despidos, después de haber sufrido un accidente de trabajo en la propia Embajada, al caer en una piscina vacía y sin protección alguna y habiendo denunciado ante la Inspección de Trabajo la falta de medidas de seguridad que concurrieron en su accidente, lo que dio lugar también a que el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictara una resolución estableciendo el derecho del trabajador a percibir un recargo sobre las prestaciones de la Seguridad Social del 35 por 100 precisamente por la falta de medidas de seguridad y contravención por parte del MAEC de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Inicialmente el mismo Juzgado había dictado sentencia en la que desestimaba la demanda por considerar aplicable la legislación de Qatar pero recurrida en suplicación por el trabajador la sala de lo Social del TSJ de Madrid estimó el recurso y declaro que tratándose de la posible violación de derechos fundamentales en todo caso seria de aplicación la Constitución Española por lo que ordenó al Juzgado de instancia que dictara nueva sentencia sobre la base de la posible violación del principio de indemnidad y consiguientemente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del articulo 24 CE.

El Juzgado de lo Social procedió a dictar nueva sentencia en la que esta vez si estima la demanda declarando la nulidad del despido al considerar que el MAEC incurrió en violación del principio de indemnidad y consiguiente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del articulo 24.2 CE puesto que a lo largo de la extensa carrera profesional del trabajador tanto en la Embajada Española en Qatar como en la Embajada Española en Libia donde también trabajo el demandante nunca había tenido problema disciplinario alguno ni figuraba nota desfavorable alguna en su expediente, por lo que era fácilmente deducible que la  actuación del Ministerio de despedir al trabajador acogiéndose a la legislación de Qatar ( que contempla el despido libre) revestía al menos indiciariamente carácter de represalia por las denuncias realizadas por el trabajador como consecuencia del accidente sufrido en la propia Embajada que finalmente dieron lugar a la imposición al MAEC de un recargo en las prestaciones derivadas de dicho accidente por haber concurrido falta de medidas de seguridad .

En su segunda sentencia el  TSJ de Madrid, confirmando lo que ya había dictaminado el Juzgado de lo Social número 22 de Madrid,  ha rechazado completamente el recurso planteado por el MAEC y confirma la vulneracion del principio a la indemnidad de que fue objeto el trabajador y en consecuencia declara la nulidad del despido o literalmente de la resolución unilateral de su relación contractual laboral  por parte del empleador cuya actuación no fue anodina sino vulneradora de los derechos fundamentales que nuestra Constitución ampara y que no pueden desconocerse ni por los empresarios ni por los Tribunales españoles que siempre y en todo circunstancia deben observarlos y cumplirlos por su importancia fundamental en el desenvolvimiento armónico de la sociedad y en su existencia digna.

La sentencia finaliza afirmando categóricamente que estos derechos fundamentales  limitan la autonomía de los particulares ,desde luego en materia de derecho laboral al ser calificados el derecho al trabajo, el derecho a la no discriminación y al derecho a la tutela judicial efectiva como derechos fundamentales por los artículos 14, 24 y 35, los dos primeros y como derecho constitucional el tercero.

Ramón Dávila Guerrero.
Socio Director del Despacho DAVILA Y ASOCIADOS.
Abogado de los Colegios de Madrid, Málaga y Cádiz.


domingo, 29 de abril de 2018

LA CONTABILIDAD DE LA EMPRESA


 




La mayoría de las pequeñas empresas nos contestarían que la contabilidad sólo sirve para entregarle a la AEAT la información que solicita cuando nos enfrentamos a una inspección. Sin embargo, dentro del mundo de la empresa, la contabilidad va a ser imprescindible para el negocio en aspectos tan relevantes como decisiones en la gestión, prueba válida, control de tesorería, control de costes, decisiones de inversión… se trata sin lugar a duda de un elemento fundamental en la administración de la empresa.


¿En qué consiste la contabilidad? Esencialmente en registrar todos los movimientos económicos de una empresa con el fin de obtener unos estados financieros que, de una forma ordenada, nos muestren una “foto” de la situación económica y financiera de la misma. La utilización de la contabilidad para cualquiera de las cuestiones arriba indicadas nos lleva a la obviedad de que la misma debe ser cierta y veraz; es decir, debe ser realizada en debida forma, según los mandamientos del código de comercio y de las normas contables.
La cuestión que vamos a abordar en esta breve reflexión es la siguiente: ¿Cuándo puedo utilizar la contabilidad como prueba ante terceros? ¿Estamos ante documentos de índole particular y por tanto debe aplicarse el artículo 1228 del Código civil o no pueden considerarse documentos “domésticos”?  Se trata de cuestión importante a la hora de tener discusiones en los ámbitos mercantil, tributario, o laboral.

Es el artículo 31 del Código de Comercio el que establece que “…el valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho”, lo que nos lleva directamente a preguntarnos cuáles son los libros de los empresarios, que el propio Código de comercio identifica en su artículo 25, “…sin perjuicio de lo establecido en leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario”, y siendo el artículo 27 el que establece la manera en que dichos libros adquieren el apellido de oficiales: “…presentaran los libros que obligatoriamente deben llevar en el Registro Mercantil donde tuvieran su domicilio…” .
Es decir, lo primero para poder hacer valer la contabilidad como medio de prueba, sin que la otra parte genere una discusión previa a los datos que en ella figuran, es cumplir los formalismos que nos exige el Código de Comercio respecto a su legalización. El artículo 327 de la ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) remite a las leyes mercantiles a la hora de la utilización como medio de prueba de los libros de contabilidad, con lo que cumplir de manera escrupulosa con lo que exige dicha normativa puede ser la diferencia entre poder presentar la contabilidad como prueba frente a terceros o que ésta no sea admitida.
La contabilidad como tal puede ser valorada dentro de un procedimiento de diversas maneras: como prueba documental, como objeto de reconocimiento judicial o como prueba pericial teniendo en cada caso distintas connotaciones.
Una cuestión importante a tener en cuenta a lo hora de plantear la documentación contable como prueba, es que la misma no se compone únicamente de los libros de contabilidad, sino que además junto con éstos debemos poder presentar todos los justificantes o comprobantes de las operaciones registradas. De manera que sea posible comprobar que existe total concordancia entre los documentos contables y los datos reflejados en los soportes documentales.
No debemos por tanto ignorar la importancia que puede tener en un procedimiento la correcta llevanza de la contabilidad para probar alguno de los puntos en discusión y desde la otra parte, tampoco debemos olvidarnos de que ser capaces de cuestionar razonamientos contables de la parte contraria constituye una ventaja importante a la hora de enfrentarnos a situaciones complicadas que nos lleven a discusiones mercantiles.
Igualmente, y como punto importante debemos ser conscientes que cuando la Inspección Tributaria examina una contabilidad y en un acta indica que la misma es correcta de acuerdo a Derecho, dicha contabilidad en cuanto documento privado hará prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan, con lo que podemos tener argumentos importantes ante cualquier discusión posterior sobre esa contabilidad con la Agencia Tributaria.
En definitiva, las empresas deben concienciarse de la gran importancia de la contabilidad como herramienta de gestión empresarial y de defensa de sus intereses tanto ante la Agencia Tributaria como frente a terceros.

 FRANCISCO J . URBANO ECONOMISTAS

  Asociado con DAVILA Y ASOCIADOS ABOGADOS. www.davilayasociados.es

-
Avenida Antonio Belón 4, Edif. Giralda II 1º-C                                                  C/ Ntra. Sra. de Gracia nº 3, 2º Ofic. 4
29.602 Marbella                                                                                                       29.602 Marbella
Telef.: 952 86 43 39   /   952 15 84 85         f.urbano@urbanoasesores.es                   www.urbanoasesores.es





domingo, 15 de abril de 2018


IMPORTANTE INICIATIVA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÁLAGA QUE DA LUGAR A SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍAA

Sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJA en la que, a pesar de desestimarse el recurso, no se imponen las costas judiciales al recurrente por tratarse de un supuesto de desestimación presunta
Se informa a los colegiados de la reciente sentencia nº 74/2008, de 22 de enero de 2018, de la Sección Funcional 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, remitida por la Sección de Derecho Administrativo, que puede consultarse en este enlace.
De esta sentencia resaltamos su Fundamento de Derecho Séptimo en el que se motiva la no imposición de costas judiciales al recurrente pese a desestimarse el recurso contencioso, por tratarse de una desestimación presunta:
FD SÉPTIMO: "En cuanto a las costas el recurso es interpuesto frente a la desestimación tácita de la reclamación de responsabilidad patrimonial, que, por tanto, ha incumplido su deber legal de responder expresamente (art.42.1 Ley 30/92), lo que hubiera permitido a la recurrente sopesar las razones tenidas en cuenta para la denegación, y determinar en consecuencia la procedencia o no de acudir a la vía judicial.
Conforme a esta jurisprudencial constitucional, el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos, no cabe primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa –entre otras SSTC 72/2008, de 23 de junio de 2008 o de 106/2008, de 15 de septiembre de 2008-.
Por tanto, no procede el pago de las costas (artículo 139.1 Ley 29/98, modificada por la ley 37/11."
Al respecto, el informe institucional de nuestro Colegio de marzo de 2014, que partió de la citada Sección de Derecho Administrativo, proponía:
"Con estos antecedentes, se propone: 1º) La derogación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas judiciales en el orden contencioso-administrativo, modificando al efecto  el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta jurisdicción.  2º) Mientras no ocurra tal derogación, que los Tribunales de Justicia de lo Contencioso-Administrativo: a) Apliquen lo más moderadamente posible el principio del vencimiento objetivo en materia de costas, entendiendo y razonando que, salvo excepciones palmarias o temerarias,  los casos sometidos a su revisión presentan serias dudas de hecho o de derecho. b) Estimen que los recursos que se deduzcan contra los actos presuntos de la Administración, contra la inactividad de la Administración o contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho siempre presentan serias dudas de hecho o de derecho, no imponiendo las costas judiciales...".
Abril, 2018
La Sección de Derecho Administrativo