viernes, 19 de octubre de 2018

LOS LÍMITES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO BASADOS EN LA INDISCIPLINA O DESOBEDIENCIA DEL TRABAJADOR A UNA ORDEN DE DESPLAZAMIENTO TEMPORAL AL EXTRANJERO.

             Ramón Dávila con Aida Segura

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha dictado recientemente Sentencia declarando improcedente el despido  disciplinario efectuado de un trabajador que prestaba sus servicios como delineante en una empresa dedicada a servicios de Inspección, Prueba y Calibración para industrias en mar y en tierra.

La empresa comunicó en el mes de abril de 2015 al trabajador que debía desplazarse por un periodo de dos meses a Canadá y, aunque el demandante realizó los trámites necesarios para obtener su pasaporte, finalmente comunicó a la empresa que se negaba  a viajar a aquel país por desconocer el idioma. Por esta negativa a desplazarse temporalmente  el trabajador fue despedido por motivos disciplinarios entendiendo la empresa que  había incurrido en grave desobediencia 

El actor, que contrató los servicios jurídicos del Despacho DÁVILA Y ASOCIADOS impugnó la extinción ante los Juzgados y aunque en un primer momento, el  Juzgado de lo Social Número 3 de Cádiz desestimó la demanda declarando procedente la extinción, ahora  la Sala de lo Social de Sevilla del Tibunal Superior de Justicia de Andalucía  ha estimado el recurso de suplicación interpuesto por nuestro despacho en representación del trabajador frente a la Sentencia de instancia declarando improcedente l despido.

Considera la Sala que es cierto que el trabajador está sometido al poder de dirección del empresario, por lo que constituye causa de despido disciplinario la indisciplina o desobediencia, pero esta conducta debe referirse a una orden legítima del empresario. La indisciplina  y la desobediencia como causas justas de despido disciplinario han de ser injustificadas.

Por ello, es importante determinar si la conducta ordenada por el empresario era exigible legal o convencionalmente y, si estaba dentro del poder de dirección del empresario. Se pueden mantener dos posturas respecto de la obligación del trabajador de cumplir las órdenes del empresario: o bien considerar que el trabajador debe cumplir las órdenes, con independencia de su impugnación por los procedimientos legalmente previstos, con base en el principio solve et repete, o que el trabajador pueda negarse a cumplir una orden ilegal o irregular. Considera la sala que lo ajustado es que se aplique el principio solve et repete, pero con excepciones.

En el presente caso, el desplazamiento ordenado por la empresa tenía una connotación especial que debe tenerse en cuenta, a saber, que suponía el traslado del trabajador a un país extranjero y por tanto, en otro Continente, con otro idioma y a miles de kilómetros, lo que permite concluir que la decisión extintiva merece ser calificada como despido improcedente.

Durante el transcurso del Recurso interpuesto se ha dado además la circunstancia que, con motivo del cambio de Dirección en la empresa, se ha contratado nuevamente al trabajador.

                                                                                                   En Cádiz, a 18 de octubre de 2018

DESPACHO DÁVILA Y ASOCIADOS
DEPARTAMENTO DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
AIDA SEGURA HORH
RAMÓN DÁVILA GUERRERO
ABOGADOS

domingo, 14 de octubre de 2018

UNA NUEVA CONDENA A NAVANTIA S.L COMO SUCESORA DE LOS ASTILLEROS ESPAÑOLES S.A. POR FALLECIMIENTO DERIVADO DEL TRABAJO EN CONTACTO CON AMIANTO EN LOS ASTILLEROS DE LA BAHIA DE CADIZ.



EN ESTA OCASIÓN LA PARTICULARIDAD RADICA EN QUE EL TRABAJADOR PRESTO SUS SERVICIOS DURANTE MUCHOS AÑOS EN CONTRATAS INTERNAS DE LOS ASTILLEROS QUE HABÍAN INCURRIDO EN LA FIGURA DE PRESTAMÍSMO LABORAL O CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES.

El Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz ha dictado sentencia con fecha del 19 de  septiembre de 2018 en la que se condena a la empresa NAVANTIA S.L. a abonar a los herederos de un trabajador que presto servicios en varias contratas internas de los antiguos Astilleros Españoles la cantidad de 75.208, 5 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de su fallecimiento como consecuencia de adecarcinoma directamente relacionado con el contacto con el amianto.

En este caso el trabajador había prestado sus servicios en diversas contratas de las consideradas como “internas”,  (APLICO SL, TRASPIN SL Y GADEPIN)es decir que prestaban servicios en exclusiva en el centro de trabajo de los astilleros públicos de la Bahía de Cádiz, habiendo sido además la última de ellas GADEPIN SAL integrada en la plantilla de los astilleros españoles en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Social numero 2 de Cádiz posteriormente confirmada por el extinto Tribunal Central de Trabajo y en las que se declaró que los trabajadores afectados habían sido objeto de cesión ilegal de trabajadores ,  figura también conocida como “prestamísmo laboral”.

La sentencia declara probado el contacto del trabajador con el amianto que se usaba de forma generalizada en numerosas actividades que se desarrollaban en los astilleros de la Bahí
a de Cádiz tanto en la reparación como en las nuevas construcciones de buques en dichos astilleros durante los años 50 a 80 e igualmente destaca la sentencia que desde aquellas fechas existen numerosas disposiciones legales que obligaban a las empresas a adoptar medidas de seguridad que evitara las perniciosas consecuencias para la salud de los trabajadores significaba el contacto con el amianto, pese a lo cual no se ha acreditado que se llevaran a efecto medida alguna de seguridad o de prevención de los riesgos laborales, razón por la cual la sentencia condena a NAVANTIA como sucesora de los astilleros públicos para los que el trabajador presto sus servicios.

viernes, 28 de septiembre de 2018

ESTIBADOR PORTUARIO INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD DERIVADA DEL AMIANTO


EL JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO UNO DE CADIZ CONDENA A LA AUTORIDAD PORTUARIA DE CADIZ  Y ALA SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESETIBA DEL PUERTO DE LA BAHIA DE CADIZ A ABONAR A LOS HEREDEROS  DE UN ESTIBADOR PORTUARIO  UNA INDEMNIZACION DE 150.000 EUROS POR PADECER UN MESOTELIOMA  DERIVADO DEL TRABAJO EN CONTACTO CON AMIANTO.

El Juzgado de lo Social 1 de Cádiz ha dictado sentencia el 26 de septiembre de 2018 condenando solidariamente a la Autoridad Portuaria de la Bahía de Cádiz y a Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de la Bahía de Cádiz a abonar a los herederos de un estibador portuario fallecido por un mesotelioma derivado de su trabajo en contacto con amianto.

Se trata de la segunda sentencia dictada por Juzgados de esta ciudad en donde se reconoce que en el puerto de la Bahiá de Cádiz se manipularon grandes cantidades de amianto por parte de los estibadores portuarios hasta los años ochenta y que la enfermedad que padecía el demandante ( el cual falleció antes del juicio) estaba directamente relacionada con el trabajo en contacto el amianto, poniendo de manifiesto que los organismos demandados deben asumir las responsabilidades adquiridas en su día por la antigua Organización de Trabajos Portuarios para la cual prestó servicios desde el año 1965 y  durante muchos años el trabajador fallecido.
La sentencia destaca que por el Servicio de Neumología del Hospital Puerta del Mar de Cádiz efectuó el diagnóstico de mesotelioma y extendió hoja de sospecha de enfermedad profesional por agente carcinogénico amianto, siendo objeto de tratamiento pero finalmente falleció como consecuencia de las complicaciones del mencionado mesotelioma pleural, el cual fue contraído por los trabajos desarrollados como estibador portuario, no constando que la Organización empleadora adoptase medida de seguridad o protección alguna ni siquiera que se le realizasen controles médicos periódicos o se le facilitasen guantes o mascarillas adecuadas.
El Magistrado hace referencia a diversas sentencias del Tribunal Supremo en las que además de señalarse toda la legislación existente desde 1940 que obligaba a adoptarse medidas de seguridad en este tipo de trabajos con riesgos derivados del amianto, se indica expresamente que no es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo del actor relacionado con el polvo del amianto y la enfermedad profesional que le aqueja.
La sentencia destaca que los demandantes han acreditado a través de las memorias del Puerto de Cádiz la gran cantidad de amianto que durante años se estuvo descargando en el puerto de Cádiz , actividad que era desarrollada por los estibadores portuarios que como el trabajador fallecido prestaron servicios a la extinguida Organización de Trabajos Portuarios.
Finalmente la sentencia establece como  indemnización en atención a las circunstancias del caso la indemnización de 150.000 euros ,tomando como referencia el Baremo de Accidentes de Circulación.
Se trata de la segunda sentencia de los Juzgados Sociales de Cádiz que reconoce indemnización en favor de un estibador portuario , en este caso sus herederos, por enfermedad derivada del trabajo con el amianto.
El caso al igual que el anterior de estibador portuario ha sido dirigido por el despacho DÁVILA Y ASOCIADOS, interviniendo como abogado el letrado Ramón Dávila Guerrero

Cádiz, 28 de septiembre de 2018

DÁVILA Y ASOCIADOS
DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL.

sábado, 15 de septiembre de 2018

QUE LAS RAMAS DIGITALES NO IMPIDAN VER EL BOSQUE


Las tecnologías de la información y de la comunicación están revolucionando muchos ámbitos de la actividad humana, no siendo ajeno a esta transformación el campo de las relaciones laborales y, concretamente, en lo que se refiere a la forma de desarrollar la prestación laboral, con la presencia de formas ya conocidas como el teletrabajo, y otras que están creciendo de forma constante como el trabajo cooperativo, economía colaborativa, plataformas de facturación bajo fórmulas de cooperativas de trabajo asociado, etc.

Además, la aplicación de dichas tecnologías en el ámbito de las relaciones laborales genera problemas cada vez más frecuentes, como es la imposibilidad de desconectar del trabajo en situaciones de normalidad, a fin de respetar la vida privada del trabajador, la posible aparición de riesgos para la salud de los trabajadores, no solo físicos, sino también psicosociales, el control de los trabajadores mediante medios tecnológicos, gestión correcta de los datos que maneja la empresa tanto respecto a terceros como en relación a sus propios trabajadores que adquiere especial relevancia a partir de la plena aplicabilidad el día 25 de mayo de 2018 del nuevo Reglamento relativo a la protección de datos personales (artículo 88 dedicado al tratamiento de datos en el ámbito laboral), o situaciones de fraude laboral en la red.

Sin desconocer la importancia fundamental que en muchos aspectos de nuestra vida cotidiana, y el de las relaciones laborales es uno de ellos, tienen las nuevas tecnologías y los beneficios derivados de un buen uso de la misma, ello debe hacerse sobre el reconocimiento de unos cimientos sólidos que constituyen la base de nuestro ordenamiento jurídico laboral y sus principales instituciones, con el fin de que esa cada vez más frecuente utilización de los medios tecnológicos no derive en una difuminación de esos elementos fundamentales.

Centrándonos en la posible relajación de los requisitos esenciales de la relación laboral, para calificar el contrato como de trabajo hemos de partir, en primer lugar, de la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, ya que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan, a la hora de determinar sobre todo la concurrencia de los requisitos de ajenidad y dependencia.

En este sentido, no son pocos los pronunciamientos habidos en los últimos tiempos desde diferentes ámbitos, tanto judiciales como administrativos referidos a supuestos de economía colaborativa o plataformas digitales de facturación, que sacan a relucir la verdadera relación jurídica existente entre las partes.

Esto no puede ser de otra manera cuando ese carácter voluntario o libertad del “colaborador” no deja de ser una farsa, en una relación de clara subordinación. Los requisitos esenciales del trabajo por cuenta ajena aparecen definidos en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y ninguno de ellos (fundamentalmente el de estar sometido al control empresarial) desaparece de forma automática como consecuencia de la interposición de una aplicación informática entre empresa y trabajador, así como este hecho tampoco puede servir para moldear a nuestro interés la relación jurídica de Seguridad Social.

También están adquiriendo relevancia en los últimos tiempos noticias sobre empresas que pretenden colocar determinados dispositivos a sus trabajadores (pulseras, brazaletes o similares) para monitorizar y rastrear sus movimientos. El objetivo es que la pulsera sirva para guiar a los trabajadores por ejemplo por un almacén de grandes dimensiones. Si el empleado se aleja del estante al que se debe dirigir, la pulsera provoca una vibración, o también cuando su encargado le da una orden, o el operario se entretiene demasiado tiempo.

Esto choca frontalmente con lo manifestado por muchos expertos, cuando expresan que la relación laboral se basa cada vez más en la confianza y el control moderado, lo cual no se corresponde con la realidad, sino que, al contrario, a lo que estamos asistiendo realmente es a un control total como supuesta única garantía del correcto funcionamiento de la empresa.

Esta cuestión incluso ha llegado al Congreso de los Diputados, con una pregunta dirigida al Gobierno para que se exprese sobre estas cuestiones y su posible aplicación en España.

En nuestro país las medidas de vigilancia y control que adopte el empresario deben hacerse siempre con la consideración debida a la intimidad y dignidad del trabajador, de acuerdo con el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, teniendo en cuenta además que es competencia del comité de empresa o, en su caso, de los delegados de personal, emitir informe con carácter previo a la implantación o revisión de sistemas de organización y control del trabajo sin perjuicio, por supuesto, de la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social que corresponde a la Inspección de Trabajo, u otras acciones de protección o defensa que se puedan interponer.

Todo ello nos debe llevar a concluir que, en no pocas ocasiones y de manera más o menos deliberada, la introducción y utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación en el mundo de las relaciones laborales, y en particular del trabajo por cuenta ajena, está siendo focalizada, no a una mejora de las condiciones laborales, sino a una relajación, cuando no a una negación clara, de los derechos y obligaciones inherentes a cada una de las partes en la relación laboral.

Es necesario, en definitiva, una gestión inteligente de las tecnologías de la información y de la comunicación al servicio de la competitividad de las empresas, pero respetuosa con los derechos y la vida privada de los trabajadores. El respeto a las condiciones anteriores es esencial para la obtención del logro del trabajo decente, pero además no suponen un impedimento a la productividad y la competitividad, sino una inversión para alcanzar un desarrollo sostenible.

RAFAEL DÁVILA GALVIN

Inspector de Trabajo y Seguridad Social
Abogado no ejerciente

jueves, 9 de agosto de 2018

ESPECTACULOS PUBLICOS EN ANDALUCIA.



Publicado en el BOJA el Decreto 155/2018, de 31 de Julio, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía y se regulan sus modalidades, régimen de apertura e instalación y horarios de apertura.

El Boletín oficial de la Junta de Andalucía  del viernes 3 de agosto publica el Decreto 155/2018, en el cual se regulan las modalidades de espectáculos públicos y actividades recreativas, tipos de establecimientos públicos y requisitos para su celebración, apertura o instalación. Igualmente se regulan los horarios de cierre y apertura de los establecimientos públicos y se actualiza el Catalogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad (Anexo) y se modifica el decreto 195/2007, de 26 de Junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario.

Entre las novedades del nuevo régimen jurídico de los espectáculos y actividades recreativas en Andalucía se destaca la ampliación de la posibilidad de instalación de terrazas y veladores para el consumo de  bebidas y comidas, en vías públicas y otras zonas de dominio público y en superficies privadas abiertas o al aire libre o descubiertas de los establecimientos de hostelería  y ocio y esparcimiento en general, estableciendo su ubicación preferente en zonas no residenciales, al objeto de compatibilizar su instalación con el derecho al descanso de la ciudadanía.

Se supeditan con carácter general la instalación y uso de equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisuales, al interior de los espacios fijos, cerrados y cubiertos de loe establecimientos de hostelería y de ocio y esparcimiento y las actuaciones en directo de pequeño formato en los establecimientos de hostelería y de ocio y esparcimiento, a su ubicación en el interior de los espacios fijos, cerrados y cubiertos de los mismos.

Asimismo se reconoce expresamente la posibilidad de que en los establecimientos públicos de ocio y esparcimiento se desarrollen con carácter habitual actuaciones en directo y actuaciones en directo de pequeño formato, ya que las mismas se encuentran implícitas en las actividades en las actividades de ocio y esparcimiento.

En cuanto a los horarios, se regula el régimen general y las especificaciones de los mismos, incluidos el de los establecimientos públicos abiertos o al aire libre o descubiertos y el de los espectáculos y actividades recreativas que se celebren o desarrollen en espacios abiertos de vías públicas y de otras zonas de dominio público y el horarios de las terrazas y veladores con especial referencia al cumplimiento de la normativa en materia de contaminación acústica en Andalucía así como el marco para el ejercicio de las competencias municipales de ampliación de los horarios de cierre en Navidad, Semana Santa y con ocasión de la celebración de actividades festivas populares o tradicionales.

El horario de cierre de los cines, teatros y auditorios que estaba previsto a las 02.00H. se vincula ahora a la finalización de la última sesión, que como máximo empezara a las 01.00H. mientras que se limita con carácter general el cierre de los establecimientos de espectáculos públicos y actividades recreativas abiertas o al aire libre o descubiertos y de los espectáculos públicos y actividades recreativas celebrados o desarrollados en espacios abiertos de vías públicas y de otras zonas de dominio público, a las 02.00H.

La determinación de los horarios de apertura y cierre de los establecimientos de juego se remite a su legislación específica.

Se limitan los horarios de cierre de los establecimientos recreativos a las 02.00 horas, con la salvedad de aquellos establecimientos recreativos especialmente infantiles, cuyo cierre estará previsto a las 0.00 horas. También regirá el límite de las 02.00 horas de cierre para los establecimientos de actividades deportivas,  culturales y sociales, de establecimientos de actividades zoológicas, botánicas y geológicas y de los recintos feriales y de verbenas populares de iniciativa privada.
Los horarios de apertura y cierre de los recintos feriales y de verbenas populares de iniciativa municipal y de loe establecimientos para festivales, serán sin embargo libremente determinados por los Ayuntamientos y en concreto para los festivales el articulo 19.4 expresa literalmente que el horario de apertura y cierre de los establecimientos especiales para festivales será libremente determinado por el Ayuntamiento correspondiente en función de los tipos de espectáculos públicos y actividades recreativas que se celebren y desarrollen, así como en su caso, de la tipología, características, ubicación del establecimiento y edad de acceso del público.

Por otro lado se contempla un régimen de autorización previa municipal, de acuerdo con lo establecido en el anexo I de la Ley3/72014, de 1 de octubre, para establecer a instancia de parte, horarios  especiales de cierre en establecimientos de hostelería que estén situados en municipios turísticos o en zonas de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales, así como horarios especiales de terrazas y veladores de los establecimientos de hostelería de dichos municipios o zonas, que se ubiquen preferentemente en terreno no residencial.

En las Disposiciones Adicionales del Decreto se regulan la modificación de las condiciones de la actividad habitual de hostelería mediante su complemento con actuaciones de pequeño formato (DA 1ª), las modificaciones de la actividad habitual de ocio y esparcimiento mediante su complemento con actuaciones en directo (DA 2ª),la instalación excepcional de equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisuales y actuaciones  en directo de pequeño formato en terrazas y veladores de establecimientos de hostelería (DA 3ª), la instalación excepcional de equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisuales, baile, actuaciones en directo de pequeño formato en terrazas y veladores de establecimientos de ocio y esparcimiento (DA 4ª)., la adaptación de las Ordenanzas Municipales que tendrá que llevarse a cabo en el plazo de 18 meses desde la entrada en vigor del decreto que se produjo al día siguiente de su publicación en el BOJA  (DA 5ª) . La DA 6ª se refiere a los parques acuáticos, cuyas piscinas se regulan por lo establecido en la normativa técnico-sanitaria de piscinas de uso colectivo y en lo previsto en las mismas por un conjunto de Normas UNE relativas a seguridad para el diseño, funcionamiento y equipamiento. La DA 8ª se refiere a los planes municipales de organización de tiempo en orden al cumplimiento efectivo de la igualdad de mujeres y hombres (artículo 22 LO 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres y articulo 37 de la Ley 12/2007, de 26 de  noviembre para la promoción de la igualdad de género en Andalucía.

Con la aprobación de este Decreto queda derogado el decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad  Autónoma de Andalucía. También queda derogado el Decreto 244/1988, de 28 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Parques Acuáticos al aire libre de la CA de Andalucía, la Orden de 25 de marzo de 2002, de la Consejería de Gobernación por la que se regulan los horarios de apertura y cierre de los establecimientos públicos en la C.A. de Andalucía y en general cuantas disposiciones de igual o inferior rango se apongan a lo dispuesto en el Decreto que se aprueba.

Por último la disposición final primera modifica el Decreto 195/2007., por el que se establecen  las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinaria. En concreto, son objeto de modificación los artículos 2, 7, 9 y 12.

Con este Decreto la Junta de Andalucía hace uso de la facultad que le asigna el artículo 72.e del Estatuto de Autonomía que atribuye a la CA de Andalucía la competencia exclusiva en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas que incluye la ordenación del sector, el régimen de intervención administrativa y el control de todo tipo de espectáculos en espacios y locales públicos. Esa facultad se llevó a efecto mediante la aprobación de la  Ley 13/199, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, la cual ya contemplaba facultades de los Municipios andaluces para establecer con carácter excepcional u ocasional horarios especiales de apertura y cierre de establecimientos dedicados a espectáculos o actividades recreativas dentro del término municipal correspondientes.

Dicha ley fue objeto de desarrollo reglamentario y ahora mediante este decreto se actualiza ese desarrollo dando un mayor juego a los municipios y adaptándolo a la normativa europea y a los principios sobre menor intervención administrativa y la sustitución en lo posible de las licencias administrativas por la comunicación responsable. No obstante el decreto habrá de ser objeto de desarrollo por parte de la Consejería competente en la materia y esperemos que en ese desarrollo se clarifiquen algunas de las dudas que se plantean en el Decreto.

Agosto 2018
DAVILA Y ASOCIADOS
DEPARTAMENTO DE DERECHO URBANISTICO, TURISTICO Y DE MEDIO AMBIENTE.
MARBELLA

jueves, 26 de julio de 2018

EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CALIFICA EL ESTRÉS LABORAL COMO ACCIDENTE DE TRABAJO



EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CALIFICA EL ESTRÉS LABORAL COMO ACCIDENTE DE TRABAJO




          La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 28/6/2018 ha estimado un recurso y declarado que la incapacidad permanente reconocida al jefe de Compras de un hotel de Chiclana provocada por patología cardiológica causada por estrés laboral deriva de accidente de trabajo.

          La sentencia indica que el cuadro de secuelas que padece el actor consiste en una cardiopatía no isquémica estable, síndrome Takoh-subo ( micro cardiopatía no isquémica inducida por estrés, ausencia de lesiones coronarias, fracción de eyección normal y episodio depresivo moderado).

          Queda constancia, conforme a dicha sentencia,  de que el intenso estrés al que se sometía el actor en su trabajo , ha sido una realidad reiterada a lo largo de los años por su médico de cabecera como una situación que acabaría provocándole un trastorno que podía ser de gravedad y que se refleja asimismo en los demás informes médicos obrantes en autos.

          Por ello , la sentencia  del TSJ establece que , cabe concluir que la patología más importante que trae consigo el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente ha sido sin duda la cardiológica y la misma está directamente relacionada con situaciones mantenidas de estrés,  que igualmente resultan acreditadas como constantes en su trabajo ( ya que era Jefe de Compras del hotel con funciones como programar, coordinar, ejecutar, controlar productos en cantidad, calidad y precio, encargado de economato, de bodegas, de gestión de stock, recepción de control, inventarios, supervisión, verificación, recepción de mercancías, etc), funciones que el actor llevaba a cabo sólo hasta que,  últimamente,  la empresa le asignó a otro trabajador para ayudarle en el almacén.

          Esta situación, expresa la sentencia del T.S.J.A, ha resultado claramente acreditada y debe entenderse como causa de la patología que ha traído consigo el grado de incapacidad del actor para su trabajo.

          Debe por ello concluirse que es la patología cardiaca,  derivada del intenso estrés continuado a la   que se ha sometido el demandante en su trabajo la que debe considerarse como causa exclusiva de su situación de incapacidad y por ello de acuerdo con el artículo 115.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( vigente en la fecha de la declaración de Invalidez ) “tendrá la consideración de accidente de trabajo las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo”, precepto en el que claramente se incluye la patología cardiológica reconocida al actor que tiene como causa fundamental las condiciones de trabajo impuestas por la empresa, el estrés que tales condiciones provocaron en el trabajador.


sábado, 14 de julio de 2018

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE PLUSVALIA MUNICIPAL


 





Esperada Sentencia del Tribunal Supremo sobre la Plusvalía Municipal

La AEDAF explica que solo los contribuyentes que demuestren pérdidas podrán recuperar la plusvalía pagada.

La sentencia pone fin al debate sobre la plusvalía municipal, segun explica Francisco Urbano, responsable de AEDAF en Andalucía Oriental y Colaborador en las áreas económica y tributaria de Dávila y Asociados en Marbella.



El Tribunal Supremo, con fecha 9 de julio de 2018, acaba de dar por finalizado el debate sobre la plusvalía municipal: la Sala Tercera del Supremo expone en su sentencia núm. 1.163/2018, que los artículos 107.1 y 107.2 a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial.

El 11 de mayo de 2017 el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana - conocido como plusvalía municipal - y declaraba expresamente que “la existencia de una transmisión es una condición necesaria, pero no suficiente, pues a la misma hay que añadir la necesaria materialización de un incremento de valor del terreno, exponente de una capacidad económica real o, por lo menos, potencial”. En definitiva, según el Constitucional, sólo si existe incremento de valor de los terrenos se procederá a determinar la base imponible, la cuota tributaria y los demás elementos configuradores de la plusvalía.

Instaba de este modo al legislador a reformar este impuesto local, que hasta el estallido de la burbuja inmobiliaria, en 2008, era la principal fuente de ingreso de los Ayuntamientos. Hasta la sentencia, la base imponible del impuesto se determinaba aplicando al valor catastral del suelo en el momento de la transmisión determinados coeficientes, que variaban en función del periodo de tenencia del inmueble, con independencia de si había habido ganancia o pérdida en la transmisión.

Estos pronunciamientos de nuestro más Alto Tribunal, dieron lugar a una serie de interpretaciones, en Sede Jurisdiccional, que se pueden resumir en “tres líneas o posturas”:

Una primera postura (STSJ de Valencia, Aragón y Murcia) que proclamaba que podían someterse a tributación todas aquellas transmisiones generadoras de pérdidas patrimoniales, salvo que, resultara acreditado por el recurrente que se ha producido una disminución del valor del terreno.

La segunda (JCA de Cartagena, Tarragona y Pamplona) contraria a la anterior, que sostenía que es el Ente Local, como ocurre con el resto del ordenamiento tributario, quien debe acreditar que se ha producido una riqueza gravable merecedora de ser sometida a tributación.

Y la tercera de las interpretaciones, conocida como “tesis maximalista” (STSJ de Madrid, Castilla León y JCA de Las Palmas de GC) que disiente de las anteriores, y proclama que: “las liquidaciones de este impuesto, no pueden ser revisadas mediante la práctica de una prueba pericial, pues ello implicaría quebrantar los principios de seguridad jurídica (art. 9 CE) y de reserva de ley en materia tributaria (arts. 31 y 133 CE y 8 LGT) y por tanto, deben ser anuladas, al haber sido giradas en aplicación de preceptos que han sido expulsados del Ordenamiento Jurídico”

Y es ahora el Tribunal Supremo el que acaba de dar por finalizado el debate interpretativo. La Sala Tercera del Supremo expone en su Sentencia núm. 1.163/2018, que los artículos 107.1 y 107.2 a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial, poniendo fin así a la teoría maximalista.

El Tribunal Supremo pone desde esta sentencia fin a dicha teoría y al debate sobre la plusvalía municipal. Desestima así el recurso de casación interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso - Administrativo (Sección 2ª) del TSJ de Aragón de fecha 27 de septiembre de 2017.

Según esta sentencia, “los artículos 107.1 y 107.2 a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios expresados en la propia Sentencia, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título, o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce limitativo del dominio sobre los referidos terrenos, no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 de la Constitución.”

Según Francisco J. Urbano Solís, Delegado Territorial en Andalucía- Málaga, de la AEDAF, esto en la práctica significa que “solo los contribuyentes que demuestren pérdidas podrán recuperar la plusvalía pagada”. Y añade que “recae así la carga de la prueba en el contribuyente, que deberá demostrar la inexistencia de una plusvalía “real y efectiva”.

No obstante, señala Francisco J. Urbano, que esta sentencia no soluciona todos los problemas sobre este impuesto, pues no se deja clara la forma de acreditar que no se ha producido tal Plusvalía. El contribuyente debe de probar tal pérdida, sin saberse si es suficiente con las escrituras de compra  y la de venta, para todos los casos, o si debe de aportar un informe pericial cuyo coste irá a su cargo.

Tampoco se deja claro qué pasará con aquellas transmisiones donde si se genera una plusvalía, pero muy pequeña, comparando los precios de venta y de compra, pero la transmisión real genera pérdidas millonarias al haber invertido los propietarios del suelo, por ejemplo, grandes cantidades en la gestión urbanística del suelo.

Todas estas cuestiones aún sin resolver, a criterio de Francisco J. Urbano, generarán numerosas cuestiones que no evitarán la litigiosidad sobre este impuesto.









AEDAF

Fundada en 1967, la Asociación Española de Asesores Fiscales es una entidad que aporta valor a la sociedad y a los ciudadanos en su labor de asesoría y defensa del contribuyente, así como a las instituciones a través de su análisis y reflexión de las actuaciones públicas en materia fiscal, con el fin de mejorar el sistema tributario español. La AEDAF es la mayor asociación de profesionales dedicados al asesoramiento tributario. Actualmente, agrupa a cerca de 2700 abogados, economistas, licenciados en administración y dirección de empresas, y titulados mercantiles.


Francisco J. Urbano Solís
Delegado Territorial Andalucía-Málaga AEDAF
C/ Cánovas del Castillo, 14  29.016 Málaga
Telef.: 606 15 60 22 – 952 86 43 39


viernes, 13 de julio de 2018

CONDENADO POR HOMICIDIO IMPRUDENTE EL DIRECTOR DEL GRUPO ALONSO EN ALGECIRAS




CONDENADO A 18 MESES DE CARCEL EL DIRECTOR DE LA FACTORIA DE SERVICIOS AUXILIARES MARITIMOS DE ALGECIRAS (SAMA) PERTENECIENTE AL GRUPO ALONSO.

         EL Juzgado de lo Penal núm. 3 de Algeciras ha dictado sentencia con fecha 13 de Junio de 2.018, condenando a M.A.G.B. Director de la Factoría de SAMA ( Grupo Alonso ) de Algeciras junto con la coordinadora de Prevención de Riesgos Laborales. También condena a un año de cárcel al que fuera encargado de la obra Manuel David Sánchez.

        Los dos primeros son condenados como autores de un delito de homicidio imprudente y otro delito contra la seguridad de los trabajadores mientras que Sánchez es condenado sólo por el delito de homicidio por imprudencia.

        La sentencia que ha sido declarada firme fundamenta la condena de los responsables en:

        Para ello SAMA suscribió un contrato con la mercantil Nivelaciones El Jardín, s.l. a la que encomendó que asumiera como empresa contratista la ejecución de las obras de urbanización y construcción de las nuevas instalaciones, iniciándose en fecha no determinada de 2014 como parte de ese encargo la ejecución de la denominada Fase VI del Proyecto, consistente en una nave industrial que iba a ser empleada como taller de maquinaria, desarrollándose la ejecución de dicha fase en unas condiciones absolutamente peligrosas para la integridad física de los trabajadores encargados de llevarla a cabo. Así, aunque SAMA ostentaba la condición de promotora de la obra, los trabajos de construcción de la referida nave no los realizaban trabajadores de Nivelaciones El Jardín, S.L. sino los propios trabajadores de SAMA, ya que aquélla se limitó a realizar los trabajos de cimentación, erigiéndose SAMA en contratista de la obra en cuanto al resto de labores de urbanización y construcción, no siendo los trabajadores que SAMA empleaba en la construcción de dicha nave obreros cualificados, puesto que se trataba de peones y soldadores contratados para la realización de las actividades logísticas y de almacenamiento de dicha empresa y que carecían de formación para llevar a cabo labores de construcción, sobre todo para realizar trabajos en altura. Además SAMA no realizó su propio plan de seguridad y salud, sin que el existente pudiera servir para sus trabajadores. Tampoco se cumplieron las disposiciones que establecía el plan de seguridad y salud elaborado por Nivelaciones El Jardín, S.A. en lo relativo a trabajos en altura, ya que éstos se desarrollaban por los trabajadores de SAMA bajo una escandalosa ausencia de medidas de seguridad, puestos que los operarios debían realizar trabajos sobre el techo de la nave que se estaba construyendo, techo situado a 13 metros de altura, sin disponer para ello de redes de seguridad ni de líneas de vida a las que amarrarse.

        Todas estas deficiencias en la seguridad de la obra se debieron a la conducta de Marcos Antonio Gutiérrez Becerra, que era el director del centro de trabajo d SAMA e incumplió todas las obligaciones que en materia de seguridad le eran exigibles como empresario contratista, puesto que dispuso que sus trabajadores fueran empleados para unas operaciones sumamente peligrosas pese a que carecían de formación para ello y no dispuso un plan de trabajo, ni nombró recurso preventivo alguno, ni facilitó a los trabajadores los equipos de protección colectiva que aparecían previstos en el Plan de Seguridad elaborado por Nivelaciones El Jardín, S.L. y a la conducta de XXX que era la coordinadora de seguridad y salud de la obra contratada por SAMA y por ello la responsable de garantizar el cumplimiento de las medidas preventivas previstas en el plan de seguridad y salud de la obra y que permitió que los trabajos se continuaran desarrollando en las condiciones descritas, pese a que tenía facultades para paralizar la obra. Dentro del plan de ejecución de la Fase XI de la obra y desarrollándose la misma en tales condiciones de falta de seguridad, la tarde del día 20 de Octubre de 2.014, XXX mayor de edad que era el encargado del taller de reparaciones de SAMA, aunque en la práctica actuaba como encargado de obra y ejercía funciones de mando sobre los trabajadores de la citada empresa, ordenó a tres trabajadores de SAMA subir al techo de la nave industrial en construcción, con el fin de que procedieran a colocar las planchas metálicas de la cubierta, siendo dichos trabajadores xx peón de tercera, xxx  y Miguel Ángel Guerrero Rodríguez que subieron a la cubierta de la nave, situada como se ha dicho, a 13 metros de altura, mediante una carretilla elevadora y procedieron a instalar las planchas que conformarían el techo de la citada nave, para lo cual se colocaban sobre las que ya habían instalado y procedían a instalar nuevas planchas sobre los huevos existentes, labor que llevaban a cabo sin contar con medidas de protección colectiva para prevenir el riesgo de caída, ya que no se habían instalado redes de seguridad, ni líneas de vida a la que enganchar los arneses de seguridad de los que sí disponían. Ello motivó que sobre las  19 horas de ese día, al quebrarse una de las planchas, Miguel Ángel Guerrero Rodríguez, que estaba situado sobre la misma, cayera desde el techo de la nave, impactando contra el suelo, lo que le provocó múltiples fracturas por todo el cuerpo que determinaron su fallecimiento.

De esta forma el Juzgado confirma como hechos probados de la sentencia prácticamente en su totalidad los que venían establecidos en los escritos de acusación tanto de la Fiscalía como de la Acusación Particular ejercida por el letrado Ramón Dávila Guerrero en representación de la viuda e hija del trabajador fallecido.

A destacar que por parte de la viuda se había ejercido ya con anterioridad la acción civil de indemnización contra la empresa SERVICIOS MARITIMOS DE ALGECIRAS (SAMA) perteneciente al GRUPO ALONSO ante la Jurisdicción Social por lo que había percibido ya con anterioridad la correspondiente reparación civil por parte de dicha Empresa por lo que en el proceso penal se trató solo la de los responsables penales directos.

viernes, 6 de julio de 2018

NULIDAD DESPIDO EMPLEADO EMBAJADA ESPAÑOLA EN QATAR


EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID CONDENA  READMITIR A UN TRABAJADOR DEL MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES  DESPEDIDO POR REPRESALIA.



La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 5 de julio de 2017 ha confirmado la nulidad del despido practicado por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación (MAEC) sobre un trabajador que prestaba servicios como oficial administrativo en la Embajada Española en Doha (Qatar).

El trabajador de nacionalidad española fue despedido por el MAEC acogiéndose a la legislación de Qatar que no exige motivación alguna para efectuar despidos, después de haber sufrido un accidente de trabajo en la propia Embajada, al caer en una piscina vacía y sin protección alguna y habiendo denunciado ante la Inspección de Trabajo la falta de medidas de seguridad que concurrieron en su accidente, lo que dio lugar también a que el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictara una resolución estableciendo el derecho del trabajador a percibir un recargo sobre las prestaciones de la Seguridad Social del 35 por 100 precisamente por la falta de medidas de seguridad y contravención por parte del MAEC de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Inicialmente el mismo Juzgado había dictado sentencia en la que desestimaba la demanda por considerar aplicable la legislación de Qatar pero recurrida en suplicación por el trabajador la sala de lo Social del TSJ de Madrid estimó el recurso y declaro que tratándose de la posible violación de derechos fundamentales en todo caso seria de aplicación la Constitución Española por lo que ordenó al Juzgado de instancia que dictara nueva sentencia sobre la base de la posible violación del principio de indemnidad y consiguientemente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del articulo 24 CE.

El Juzgado de lo Social procedió a dictar nueva sentencia en la que esta vez si estima la demanda declarando la nulidad del despido al considerar que el MAEC incurrió en violación del principio de indemnidad y consiguiente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del articulo 24.2 CE puesto que a lo largo de la extensa carrera profesional del trabajador tanto en la Embajada Española en Qatar como en la Embajada Española en Libia donde también trabajo el demandante nunca había tenido problema disciplinario alguno ni figuraba nota desfavorable alguna en su expediente, por lo que era fácilmente deducible que la  actuación del Ministerio de despedir al trabajador acogiéndose a la legislación de Qatar ( que contempla el despido libre) revestía al menos indiciariamente carácter de represalia por las denuncias realizadas por el trabajador como consecuencia del accidente sufrido en la propia Embajada que finalmente dieron lugar a la imposición al MAEC de un recargo en las prestaciones derivadas de dicho accidente por haber concurrido falta de medidas de seguridad .

En su segunda sentencia el  TSJ de Madrid, confirmando lo que ya había dictaminado el Juzgado de lo Social número 22 de Madrid,  ha rechazado completamente el recurso planteado por el MAEC y confirma la vulneracion del principio a la indemnidad de que fue objeto el trabajador y en consecuencia declara la nulidad del despido o literalmente de la resolución unilateral de su relación contractual laboral  por parte del empleador cuya actuación no fue anodina sino vulneradora de los derechos fundamentales que nuestra Constitución ampara y que no pueden desconocerse ni por los empresarios ni por los Tribunales españoles que siempre y en todo circunstancia deben observarlos y cumplirlos por su importancia fundamental en el desenvolvimiento armónico de la sociedad y en su existencia digna.

La sentencia finaliza afirmando categóricamente que estos derechos fundamentales  limitan la autonomía de los particulares ,desde luego en materia de derecho laboral al ser calificados el derecho al trabajo, el derecho a la no discriminación y al derecho a la tutela judicial efectiva como derechos fundamentales por los artículos 14, 24 y 35, los dos primeros y como derecho constitucional el tercero.

Ramón Dávila Guerrero.
Socio Director del Despacho DAVILA Y ASOCIADOS.
Abogado de los Colegios de Madrid, Málaga y Cádiz.


domingo, 29 de abril de 2018

LA CONTABILIDAD DE LA EMPRESA


 




La mayoría de las pequeñas empresas nos contestarían que la contabilidad sólo sirve para entregarle a la AEAT la información que solicita cuando nos enfrentamos a una inspección. Sin embargo, dentro del mundo de la empresa, la contabilidad va a ser imprescindible para el negocio en aspectos tan relevantes como decisiones en la gestión, prueba válida, control de tesorería, control de costes, decisiones de inversión… se trata sin lugar a duda de un elemento fundamental en la administración de la empresa.


¿En qué consiste la contabilidad? Esencialmente en registrar todos los movimientos económicos de una empresa con el fin de obtener unos estados financieros que, de una forma ordenada, nos muestren una “foto” de la situación económica y financiera de la misma. La utilización de la contabilidad para cualquiera de las cuestiones arriba indicadas nos lleva a la obviedad de que la misma debe ser cierta y veraz; es decir, debe ser realizada en debida forma, según los mandamientos del código de comercio y de las normas contables.
La cuestión que vamos a abordar en esta breve reflexión es la siguiente: ¿Cuándo puedo utilizar la contabilidad como prueba ante terceros? ¿Estamos ante documentos de índole particular y por tanto debe aplicarse el artículo 1228 del Código civil o no pueden considerarse documentos “domésticos”?  Se trata de cuestión importante a la hora de tener discusiones en los ámbitos mercantil, tributario, o laboral.

Es el artículo 31 del Código de Comercio el que establece que “…el valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho”, lo que nos lleva directamente a preguntarnos cuáles son los libros de los empresarios, que el propio Código de comercio identifica en su artículo 25, “…sin perjuicio de lo establecido en leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario”, y siendo el artículo 27 el que establece la manera en que dichos libros adquieren el apellido de oficiales: “…presentaran los libros que obligatoriamente deben llevar en el Registro Mercantil donde tuvieran su domicilio…” .
Es decir, lo primero para poder hacer valer la contabilidad como medio de prueba, sin que la otra parte genere una discusión previa a los datos que en ella figuran, es cumplir los formalismos que nos exige el Código de Comercio respecto a su legalización. El artículo 327 de la ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) remite a las leyes mercantiles a la hora de la utilización como medio de prueba de los libros de contabilidad, con lo que cumplir de manera escrupulosa con lo que exige dicha normativa puede ser la diferencia entre poder presentar la contabilidad como prueba frente a terceros o que ésta no sea admitida.
La contabilidad como tal puede ser valorada dentro de un procedimiento de diversas maneras: como prueba documental, como objeto de reconocimiento judicial o como prueba pericial teniendo en cada caso distintas connotaciones.
Una cuestión importante a tener en cuenta a lo hora de plantear la documentación contable como prueba, es que la misma no se compone únicamente de los libros de contabilidad, sino que además junto con éstos debemos poder presentar todos los justificantes o comprobantes de las operaciones registradas. De manera que sea posible comprobar que existe total concordancia entre los documentos contables y los datos reflejados en los soportes documentales.
No debemos por tanto ignorar la importancia que puede tener en un procedimiento la correcta llevanza de la contabilidad para probar alguno de los puntos en discusión y desde la otra parte, tampoco debemos olvidarnos de que ser capaces de cuestionar razonamientos contables de la parte contraria constituye una ventaja importante a la hora de enfrentarnos a situaciones complicadas que nos lleven a discusiones mercantiles.
Igualmente, y como punto importante debemos ser conscientes que cuando la Inspección Tributaria examina una contabilidad y en un acta indica que la misma es correcta de acuerdo a Derecho, dicha contabilidad en cuanto documento privado hará prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan, con lo que podemos tener argumentos importantes ante cualquier discusión posterior sobre esa contabilidad con la Agencia Tributaria.
En definitiva, las empresas deben concienciarse de la gran importancia de la contabilidad como herramienta de gestión empresarial y de defensa de sus intereses tanto ante la Agencia Tributaria como frente a terceros.

 FRANCISCO J . URBANO ECONOMISTAS

  Asociado con DAVILA Y ASOCIADOS ABOGADOS. www.davilayasociados.es

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domingo, 15 de abril de 2018


IMPORTANTE INICIATIVA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÁLAGA QUE DA LUGAR A SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍAA

Sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJA en la que, a pesar de desestimarse el recurso, no se imponen las costas judiciales al recurrente por tratarse de un supuesto de desestimación presunta
Se informa a los colegiados de la reciente sentencia nº 74/2008, de 22 de enero de 2018, de la Sección Funcional 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, remitida por la Sección de Derecho Administrativo, que puede consultarse en este enlace.
De esta sentencia resaltamos su Fundamento de Derecho Séptimo en el que se motiva la no imposición de costas judiciales al recurrente pese a desestimarse el recurso contencioso, por tratarse de una desestimación presunta:
FD SÉPTIMO: "En cuanto a las costas el recurso es interpuesto frente a la desestimación tácita de la reclamación de responsabilidad patrimonial, que, por tanto, ha incumplido su deber legal de responder expresamente (art.42.1 Ley 30/92), lo que hubiera permitido a la recurrente sopesar las razones tenidas en cuenta para la denegación, y determinar en consecuencia la procedencia o no de acudir a la vía judicial.
Conforme a esta jurisprudencial constitucional, el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos, no cabe primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa –entre otras SSTC 72/2008, de 23 de junio de 2008 o de 106/2008, de 15 de septiembre de 2008-.
Por tanto, no procede el pago de las costas (artículo 139.1 Ley 29/98, modificada por la ley 37/11."
Al respecto, el informe institucional de nuestro Colegio de marzo de 2014, que partió de la citada Sección de Derecho Administrativo, proponía:
"Con estos antecedentes, se propone: 1º) La derogación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas judiciales en el orden contencioso-administrativo, modificando al efecto  el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta jurisdicción.  2º) Mientras no ocurra tal derogación, que los Tribunales de Justicia de lo Contencioso-Administrativo: a) Apliquen lo más moderadamente posible el principio del vencimiento objetivo en materia de costas, entendiendo y razonando que, salvo excepciones palmarias o temerarias,  los casos sometidos a su revisión presentan serias dudas de hecho o de derecho. b) Estimen que los recursos que se deduzcan contra los actos presuntos de la Administración, contra la inactividad de la Administración o contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho siempre presentan serias dudas de hecho o de derecho, no imponiendo las costas judiciales...".
Abril, 2018
La Sección de Derecho Administrativo

domingo, 18 de marzo de 2018

SUMMARY OF THE CRIMINAL LAWSUIT AGAINS GOLF CLUB VALDERRAMA


SUMMARY OF THE CRIMINAL LAWSUIT AGAINST
GOLF CLUB VALDERRAMA AND ITS DIRECTORS


1.-      COMPLAINANTS:

Mr. Ramón Dávila Guerrero and Mrs. Denisse Ortiz Patiño, in their condition as former members of Golf Club Valderrama (hereinafter, “GCV” or the “Club”), and shareholders of Valderrama, S.A. (hereinafter, “VALSA”).

2.-      DEFENDANTS:

·       GCV
·       Mr. JR General Manager  of GCV.
·       Mr. NAB President of GCV.
·       Mr. JCG Vice president of GCV.
·       Mr. PySecretary of the Board of Governors  of GCV.
·       Mr. BP member of the Board of Governors of GCV.

3.-      ALLEGED FACTS

VALSA is the owner of a golf course which is currently rented to GCV for its exploitation. For the purposes of regulating this rent and some other aspects of the relationships among the companies of group Valderrama, on 3 November 2005, VALSA, CGV and Valderrama Investments, S.A. entered into a framework agreement (hereinafter, the “Framework Agreement”) by virtue of which, the following terms, among others, were agreed:

1.    Any person who wishes to become a member of GCV should acquire a share class B in VALSA.

2.    The price for the acquisition of shares class B in VALSA shall be fixed by GCV, in agreement with VALSA and in view of certain parameters. In any case, the vendor shall be entitled to receive 75% of the price, while the remaining 25% shall be allocated to GCV.

3.    On the other hand, those members of GCV who wish to leave the Club should also sell their shares class B in VALSA through the brokerage of the Club.

Despite the abovementioned agreements, GCV has carried out some performances which may be against the law.

Firstly, GCV has imposed a share price which is not consistent with the Framework Agreement and prejudices the vendors of shares class B for the benefit of GCV. In particular, GCV is imposing a purchase price of 10,000 Euros in favor of the vendors, while the Framework Agreement set forth an estimated amount of 112,500 Euros. Furthermore, the Club is receiving a much higher amount as a contribution for the acquisition of shares class B and the entry of new members. This is against the Framework Agreement, since firstly the price is not being calculated in accordance with the agreed parameters, but at the own discretion of GCV, and secondly the Club is receiving a percentage of the price exceeding the one set forth in the Framework Agreement in prejudice of the vendors.

By way of example, note that in 2017 GCV estimated that the membership of GCV amounted to 200,000 Euros, of which 150,000 Euros were the value of the share. Despite this, GCV is compelling the shareholders to sell their shares for a purchase price of 10,000 Euros.

This situation has provoked that 60 former members of GCV have not sold their shares class B since they do not agree with the price proposed by the Club.

On the other hand, GCV has allowed the entry of 51 new members who do not hold any shares class B in VALSA. This is against the framework agreement and GCV’s bylaws, but it also prejudices the value of shares class B, since it seems that the acquisition of these shares has become unnecessary to benefit from the membership of GCV.

This situation provoked that VALSA finally filled an arbitration request before the Arbitration Court of the International Chamber of Commerce of Paris.

However, in 2017 GCV acquired shares class A, C and D of VALSA, taking from that moment control of the company. Thus, the board of directors of VALSA was removed and the directors of GCV were appointed as new directors of the company. Once GCV had control in VALSA, its directors agreed to terminate the arbitration process, provoking complete distress for holders of shares class B.

ALLEGED OFFENSES

The facts described above may constitute the following criminal offences:

1.    Imposition of abusive agreements in prejudice of minor shareholders (article 291 of the Spanish Criminal Code).

2.    Impediments to the information rights of shareholders or to their participation in the management of the company or the exercise of their preferential rights (article 293 of the Spanish Criminal Code).

3.    Disloyal administration (article 295 of the Spanish Criminal Code).

4.    Price manipulation (article 284 of the Spanish Criminal Code).



RESOLUTION OF THE CRIMINAL COURT

The Court of Criminal instruction number 2 of San Roque (Cádiz) has admitted the criminal complaint ( disloyal administration)  against the president, Vice president, Director General and two directors, including one of them   who is mentioned in the United Nations report about corruption in the oil food Program in Iraq .

The judge has agreed to the statement of the directors investigated in  the 11 th of  nextcoming May.