jueves, 19 de enero de 2017


LOS EMPLEADOS DE HOGAR

 
1.- ¿Dónde se regula la figura del empleado de hogar?
2.- ¿En qué consisten la relación laboral del empelado de hogar?

3.-  ¿Qué actividades se consideran incluidas en el objeto de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar?

4.- ¿Cuáles son las Condiciones laborales del empelado de hogar?

 
5.- ¿Qué ocurre si varía la titularidad  del hogar familiar o se produce el traslado de domicilio del hogar familiar a otra localidad distinta?

6.- ¿Cuáles son las formas para extinguir el contrato?

7.- ¿Debo inscribir al empleado en la Seguridad Social?

8.- ¿Tienen derecho los empleados de hogar a estar afiliados a la Seguridad Social?

9.- ¿Cuánto y quién debe cotizar por el empelado de hogar?

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1.- ¿Dónde se regula la figura del empleado de hogar?

Los derechos y obligaciones concernientes a esta relación laboral de carácter especial se regularán por el conjunto de normas que establecen la regulación laboral de los empleados del hogar, así como las que establecen la protección social de los trabajadores del hogar, destacando por ser las más esenciales:

-        El Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre, en vigor desde el 1 de enero de 2012, regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, aumentando los derechos de los trabajadores al aplicar en la medida de lo posible la regulación general establecida en el Estatuto de los Trabajadores, con exclusión expresa del Fondo de Garantía Salarial.

-        La Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, ha variado el tipo de cotización por contingencias comunes y su distribución entre el empleador y el empleado.

2.- ¿En qué consisten la relación laboral del empelado de hogar?

Se considera relación laboral especial del servicio del hogar familiar y, como tal, sometida al Real Decreto 1620/2011 la que establecen, por un lado, el titular del hogar, como empleador y, por otro lado, el empleado, quien de forma dependiente y por cuenta del empleador, presta servicios en el hogar familiar a cambio de una retribución.

3.-  ¿Qué actividades se consideran incluidas en el objeto de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar?

Se consideran incluidas cualquiera de las siguientes actividades:

-          La realización de tareas domésticas en general, incluyendo la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes.

-          El cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar.

-          La realización de otros trabajos tales como guardería, jardinería, conducción de vehículos y demás, que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas.

¿Y qué actividades están excluidas?

Las actividades que quedan fuera del ámbito de esta relación laboral de carácter especial son las siguientes:

-          Las relaciones concertadas por personas jurídicas.
-          Las concertadas a través de empresas de trabajo temporal.
-         Las realizadas por cuidadores profesionales contratados por instituciones públicas o por entidades privadas para la atención de personas en situación de dependencia.
-         Las concertadas entre familiares así como los realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.
-         Las relaciones de colaboración y convivencia familiar, como las denominadas «a la par», mediante las que se prestan algunos servicios como cuidados de niños o la enseñanza de idiomas siempre y cuando estos últimos tengan carácter marginal, a cambio de comidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos.
-         La prestación de servicios domésticos por parte del empleado en el hogar familiar  del empleador cuando preste también con cualquier periodicidad, otros servicios ajenos en actividades o empresas de cualquier carácter del empleador. Dicha presunción se entenderá salvo prueba en contrario mediante la que se acredite que la realización de estos servicios no domésticos tiene un carácter marginal o esporádico.

 
4.- ¿Cuáles son las Condiciones laborales del empelado de hogar?

 
I.    El contrato de trabajo:
Podrá celebrarse por escrito o de palabra, bien por tiempo indefinido o por una duración determinada, pudiendo concertarse un periodo de prueba que no podrá exceder de dos meses.

En todo caso constarán por escrito los contratos de duración determinada cuya duración sea igual o superior a cuatro semanas, debiendo  comprender las prestaciones laborales en especie cuando se haya convenido su existencia, la duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, etc.

En defecto de pacto escrito, y cuando su duración sea superior a cuatro semanas el contrato de trabajo se presumirá concertado por tiempo indefinido y a jornada completa.

 
II.   Retribuciones:
En todo caso, la retribución mínima en dinero deberá alcanzar el Salario Mínimo Interprofesional, que para el año 2017 ha quedado establecido para un trabajador a jornada completa en 9.907,80 € anuales. 

El empelado de hogar tendrá derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año al menos de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo anual,  que se percibirán al final de cada uno de los semestres al año, en proporción al tiempo de trabajo.

Las retribuciones en especie, tales como alojamiento o manutención, se podrá descontar del salario, con el límite del  30% del salario total.

Los empleados en régimen externo por horas son aquellos que trabajen menos de 120 días al año para el empleador. En estos casos la retribución mínima establecida para el año 2016 será de 5,13 € por hora.

III.    Jornada laboral, descansos y vacaciones:
La jornada máxima semanal será de 40 horas de trabajo efectivo y las horas de presencia, en caso de pactarse, no podrán exceder de veinte horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes, retribuyéndose con un salario no inferior al de las horas ordinarias. Las horas extraordinarias no podrán superar las 80 al año.

Entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente deberá mediar un descanso mínimo de doce horas, y los empleados tendrán dispondrán de un descanso semanal de 36 horas consecutivas que por regla general, comprenderán la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo.
El trabajador tendrá derecho al disfrute de las fiestas y permisos previstos en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores.

El período de vacaciones será de 30 días naturales, pudiendo fraccionarse en dos o más veces, según acuerden las partes.

 5.- ¿Qué ocurre si varía la titularidad  del hogar familiar o se produce el traslado de domicilio del hogar familiar a otra localidad distinta?
Pueden producirse varios supuestos que pasamos a exponer:

-         La subrogación contractual por cambio de la persona del empleador procederá previo acuerdo de las partes, presumiéndose este cuando el empleado siga prestando sus servicios, al menos, durante siete días en el mismo domicilio.
 
-         Cuando el empleado siga prestando sus servicios, al menos, durante siete días en el nuevo domicilio se presumirá la continuación del contrato. Cuando el traslado sea de carácter temporal, podrá acordarse la suspensión del contrato.
 
-         Si el empleador optase por el desistimiento, se lo comunicará por escrito al trabajador, produciéndose la extinción del contrato debiendo cumplirse con las formalidades exigidas para el desistimiento del contrato anteriormente detalladas.

 
-         Si el trabajador optase por el desistimiento, se lo comunicará por escrito al empleador y tendrá derecho a la misma indemnización que en caso de desistimiento del empleador, es decir, doce días de salario por cada año de servicio, con un máximo de doce mensualidades.

 6.- ¿Cuáles son las formas para extinguir el contrato?

El contrato podrá extinguirse por algunas de las siguientes causas:

- Por resolución de cualquiera de las partes durante el periodo de prueba. 
-Por despido disciplinario del trabajador, debiendo comunicarse por escrito por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. En caso de tratarse de un empleado interno el despido no podrá llevarse a cabo entre las cinco de la tarde y las ocho de la mañana del día siguiente, salvo que la causa sea por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza por parte del trabajador)
- Por desistimiento del empleador, bajo los siguientes requisitos:

I.                  Se comunique por escrito donde manifieste de forma clara su voluntad de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

II.                 Conceder un preaviso de veinte días si  la relación laboral es  superior a un año y de siete días si es inferior a un año, pudiendo sustituirse el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho periodo que se abonarán en ese acto en metálico.

III.                De forma simultánea a la comunicación el empleador deberá poner a disposición del empelado una indemnización en metálico equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de doce mensualidades

En caso de no cumplirse con los requisitos establecidos anteriormente, se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, debiendo abonar al empleado la indemnización prevista para el despido improcedente equivalente al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años en servicio, con el límite de doce mensualidades.

7.- ¿Debo inscribir al empleado en la Seguridad Social?.

A partir del 1 de enero de 2012 los empleadores que vayan a contratar empleados de hogar, con independencia del número de horas de servicio contratadas, deberán disponer de un Código de Cuenta de Cotización dentro del Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen general que deberán solicitar con anterioridad al inicio de la actividad laboral. También están obligados a comunicar las variaciones y bajas que se produzcan. Para ello los empleadores deberán presentar en cualquier Administración de la Seguridad Social o a través del Registro Electrónico el Modelo TA 6-0138_HOGAR de solicitud de cuenta de cotización para empleadores en el sistema especial de hogar y baja y variación de datos.

 8.- ¿Tienen derecho los empleados de hogar a estar afiliados a la Seguridad Social?.

A partir del 1 de enero de 2012 los empleadores deberán dar de alta a sus empleados del hogar en el Sistema Especial para Empleador de Hogar del Régimen General, así como comunicar las variaciones y bajas que se produzcan, debiendo presentar en cualquier Administración de la Seguridad Social o a través del Registro Electrónico el Modelo TA.2/S-0138 de solicitud de alta, baja o variación de datos del trabajador por cuenta ajena en el Régimen General, Sistema Especial para Empleados de Hogar.

Como consecuencia de la integración de los empleados de hogar familiar en el Régimen General de la Seguridad Social, se produce una mejoría de sus derechos a percibir prestaciones de la Seguridad Social.

¿Qué ocurre en caso de enfermedad común o accidente no laboral?.
A partir del 1 de enero de 2012, el subsidio por incapacidad temporal a causa de contingencias comunes (enfermedad común o accidente no laboral) se percibirá desde el cuarto día de la baja en el trabajo.
El abono de la prestación estará a cargo del empleador desde el día   cuarto hasta el octavo de la citada baja, ambos inclusive. A partir del noveno día, será abonada directamente por el INSS, por lo que los trabajadores deberán solicitar el subsidio una vez que hayan transcurrido al menos ocho días desde la baja.
El importe de la prestación será del 60% de la base reguladora desde el día 4 hasta el día 20 , ambos inclusive, y del 75% de la base reguladora a partir del día 21.

 ¿Qué ocurre en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional?
Los empleados de hogar, y en su caso, los familiares,  tendrán ahora derecho a asistencia sanitaria y recuperación profesional prestaciones por incapacidad permanente, prestaciones por muerte y supervivencia e indemnizaciones a tanto alzado por lesiones permanentes no invalidantes.
 
En caso de incapacidad temporal, el subsidio se cobrará desde el día siguiente a la baja y alcanzará el 75% de la base reguladora durante todo el tiempo que dure la incapacidad temporal.

9.- ¿Cuánto y quién debe cotizar por el empelado de hogar?
A falta de actualización para el año 2017, en el año 2016, el tipo de cotización por contingencias comunes era del 25,60%, del cual el 21,35% es a cargo del empleador y el 4,25% restante a cargo del empleado. Para la cotización por contingencias profesionales se aplicará el 1,10% a cargo exclusivo del empleador.

Durante el año 2016 resultaba aplicable una reducción del 20% en las cotizaciones a cargo del empleador por contingencias comunes cuando hayan contratado y dado de alta a un trabajador a partir del 1 de enero de 2012 y siempre y cuando el empleado no hubiera estado de alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar a tiempo completo para el mismo empleador, entre el 2 de agosto y el 31 de diciembre de 2011.

En caso de familia numerosa en la que los dos progenitores trabajen (o uno, si es monoparental) la bonificación  de las cotizaciones del empleador será del 45% aplicable únicamente a las cuotas de un trabajador.



 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Aida Segura Höhr
Abogada
Departamento de Derecho Laboral y de Seguridad Social
Dávila y Asociados

 

viernes, 13 de enero de 2017

PUBLICACION DEL REAL DECRETO 602/2016 DE 2 DE DICIEMBRE POR EL QUE SE MODIFICAN EL PGC, PGC-Pymes, LAS NOFCAC Y LAS NORMAS DE ADAPTACION DEL PGC A LAS ENTIDADES SIN FINES LUCRATIVOS.

La Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del  Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas,  redactada con la finalidad de simplificar las obligaciones contables de las pequeñas empresas,  reúne en un solo texto las denominadas Directivas contables. El objeto de ello es imponer a los estados miembros la obligación de aprobar unos requerimientos máximos de información a las entidades que hoy en día en España se ajustan al modelo abreviados de balance y memoria, las que la Directiva denomina pequeñas empresas.

El primer paso de este proceso de armonización contable a la nueva Directiva, ha sido la aprobación de la Ley 22/2015 de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en cuyas disposiciones finales primera y cuarta se han recogido las modificaciones necesarias que deben ser introducidas en el Código de Comercio y en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Los principales cambios que se aprueban se concentran en 3 bloques:
  • 1      Simplificación de las obligaciones contables de las pequeñas empresas.
  • 2       Registro y valoración de los activos intangibles, especialmente el fondo de comercio.
  • 3   Supuestos de dispensa y exclusión de la obligación de consolidar, el tratamiento del fondo de    comercio de consolidación.


En relación al primer bloque, para los ejercicios que se inicien a partir del 1 de enero de 2016, se igualan los límites del total activo, importe neto de la cifra de negocios y número de trabajadores a los previstos para elaborar  el modelo abreviado de balance y memoria.  Es importante recordar que estos límites se situaban en 4.000.000 de euros para el total activo, 8.000.000 millones de euros para el importe neto de la cifra de negocios y 50 trabajadores como máximo y que debían de reunirse dos de los citados límites durante dos ejercicios consecutivos a la fecha de cierre de cada ejercicio.
Es importante reseñar, por un lado, la eliminación del estado de cambios en el patrimonio neto como elemento que integra las cuentas anuales pasando a tener la consideración de documento voluntario tanto para las empresas que utilicen el modelo abreviado del PGC como los que apliquen el PGC para Pymes.

Y por otro lado, la simplificación del contenido de la memoria, pasando a ser sustituidos los modelos actuales de memoria abreviada y Pymes por otro con menores requerimientos.


En relación al segundo grupo, el objetivo principal es introducir para todo tipo de empresas una nueva regulación en materia de activos intangibles y en especial para el fondo de comercio.

Se establece una nueva regla de carácter general en cuanto a la amortización de los intangibles que no se recogía en el PGC y es que los inmovilizados intangibles pasarán a ser amortizados en un plazo de diez años cuando su vida útil no pueda ser estimada de forma fiable.  Se refieren principalmente a los generados internamente por la empresa adquirida y que se ponen de manifiesto como resultado de una combinación de negocios.

Se dice en el párrafo anterior regla general porque siempre que hubiese una forma fiable de determinar la vida útil u otra disposición legal o reglamentaria de orden contable que establezca un periodo diferente a los diez años, se aplicaría esta última, como es el caso de los gastos de investigación y desarrollo que el PGC establece un periodo no superior a cinco años.

En el caso concreto del fondo de comercio, definido como aquellos recursos intangibles adquiridos, no identificables, pero susceptibles de generar beneficios económicos en el futuro, se establece una presunción de que el mismo podrá ser recuperado de forma lineal en un plazo de diez años.

Por otra parte, y en cuanto a las correcciones valorativas, se intenta equiparar el criterio seguido en materia de deterioro de valor de los intangibles al resto de elementos de inmovilizado, analizando al cierre de cada ejercicio la existencia de indicios de deterioro, se calculará el importe recuperable y se realizarán las correcciones valorativas que fueran necesarias. En el caso concreto del fondo de comercio, no es posible la reversión de las correcciones valorativas en ejercicios posteriores.

Es muy importante hacer referencia a la información a incluir en la memoria sobre estos inmovilizados, debiendo incluir información sobre la vida útil de cada uno y coeficientes de amortización utilizados, y en el caso concreto del fondo de comercio una descripción detallada de los factores que hayan contribuido a su registro, los criterios de asignación de ese importe a cada unidad generadora de efectivo y las principales estimaciones realizada para calcular el importe recuperable de esas unidades.

Por último y en relación al tercer bloque que trata de los supuestos de dispensa y exclusión de la obligación de consolidar, la norma europea en relación con la dispensa, introduce un cambio en la exención por razón de tamaño aplicándose de forma obligatoria a los grupos que formulen balance y memoria abreviados, además se faculta a los estados miembros a dispensar a los denominados grupos medianos ( según la normativa comunitaria son los que cumplen con los siguientes parámetros, total activo 20.000.000 euros, total cifra de negocios 40.000.000 euros y más de 250 trabajadores).  Es decir, implica la no formulación de cuentas anuales consolidadas.

En relación con los supuestos de exclusión de consolidar, y a diferencia de la dispensa, suponen la no integración en las cuentas consolidadas de las sociedades (es decir, la no aplicación del método de integración global a las sociedades dependientes).

Para terminar tres últimas referencias, una a la información comparativa de las primeras cuentas anuales de los ejercicios que se inicien a partir del 1 de enero de 2016. Dos y es que se establece un régimen transitorio. Para el caso de las amortizaciones del fondo de comercio o cualquier otro intangible que no se estuviese amortizando hasta  la fecha, se empezará a amortizar desde el primer ejercicio que comience a partir del 1 de enero de 2016. En cuanto a la reserva del fondo de comercio, se reclasificará a otra cuenta de reservas y esta será disponible desde esa fecha en el importe que exceda del valor en libros del fondo de comercio que se encuentra contabilizado en el balance. Y tres y última, se faculta a las entidades sin fines lucrativos para que puedan aplicar el PGC para Pymes de la misma forma que el resto de entidades y se modifican las normas de adaptación del PGC a estas entidades para recoger los cambios en materia de inmovilizado intangible.


Mónica Blanco Caro
Economista 
Departamento Fiscal
www.davilayasociados.es

martes, 3 de enero de 2017

JURISDICCIÓN COMPETENTE EN LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CONTRA ENTIDADES MERCANTILES DE CAPITAL PÚBLICO

 

La elección de jurisdicción a la hora de ejercer acciones de responsabilidad contractual y extracontractual frente a entidades mercantiles, cuyo capital se encuentra íntegra o mayoritariamente suscrito por una Administración pública, ha sido una cuestión confusa en numerosas ocasiones.

La tradicional dificultad del tema viene determinada por la propia naturaleza híbrida de este tipo de entidades, en la medida en que si bien se trata de sociedades sometidas a derecho privado con personalidad jurídica propia y separada de la de sus accionistas, algunas de sus actuaciones se encuentren sometidas al derecho público.

Es por ello que la Sala Especial del Tribunal Supremo ha tenido que pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la idoneidad de la jurisdicción civil o, en su caso, la contenciosa-administrativa, para conocer de las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual contra este tipo de entidades.



1.      LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES MERCANTILES DE CAPITAL PÚBLICO


Como regla general, las entidades mercantiles, aunque de capital público, son sociedades con personalidad jurídica propia e independiente, sometidas al derecho privado en sus relaciones con terceros, por lo que los contratos suscritos entre estas partes y por consiguiente, la responsabilidad que pudiera derivar de los mismos, se encuentra sometido en todo caso al derecho privado.

De conformidad con el artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, las entidades mercantiles de capital público forman parte del sector público pero no tienen la condición de Administración pública. Por consiguiente, y conforme a los artículos 20.1 y 21.2 de la mencionada Ley, los contratos suscritos con dichas entidades tendrán en todo caso la consideración de contratos privados y las controversias que surjan en relación con sus efectos, cumplimiento y extinción, pertenecerán al orden civil.

En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina del Tribunal Supremo, tal y como se observa en los Autos 8316/2014 y 9688/2009 de su Sala Especial. El primero de estos autos determina la competencia de la jurisdicción civil para conocer de una acción promovida por Arquiver Proyectos y Servicios, S.A. y EOC de Obras y Servicios, S.A. Unión Temporal de Empresas contra Gestión Ambiental de Castilla la Mancha, S.A. reclamando una cantidad para la liquidación de un contrato de obra suscrito con dicha entidad.

Por su parte, el Auto 9688/2009 de la Sala Especial del Tribunal Supremo también considera que debe ser la jurisdicción civil la que conozca de una acción de responsabilidad civil por defectos constructivos ejercitada por una Comunidad de Propietarios de Alcorcón contra, entre otros, EMGIA, S.A. (Entidad Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón, S.A.).

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 20.2 de la Ley de Contratos del Sector Público determina que estos contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, y en defecto de normas específicas, a dicha ley. En este sentido, estos contratos estarán sujetos a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación que rige las relaciones contractuales de las Administraciones Públicas.

Por consiguiente, las controversias surgidas en el proceso de preparación y adjudicación de los contratos privados, a diferencia de la responsabilidad derivada de los efectos del contrato, deberán conocerse por la jurisdicción contencioso-administrativa.

2.      LA RESPONSABILIDAD EXCONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES MERCANTILES DE CAPITAL PÚBLICO


Al igual que en las acciones de responsabilidad contractual, el Tribunal Supremo, por lo general, ha venido reconociendo que cualquier responsabilidad extracontractual derivada de entidades mercantiles de capital público deberá regirse por las reglas del Código Civil y dirigirse, en consecuencia, a la jurisdicción civil.

Siendo entidades de naturaleza privada, por regla general se ha considerado que su actividad económica es de naturaleza privada y, por consiguiente, se encuentra sometida al derecho común y a la jurisdicción civil, también en su responsabilidad extracontractual. A modo de ejemplo, cabe mencionar el Auto 23/2011 de la Sala Especial del Tribunal Supremo. En este caso, el Tribunal Supremo declara la competencia del orden civil para conocer de una reclamación de indemnización por daños y perjuicios que se formula por una viandante contra RENFE como consecuencia de haber sufrido lesiones al caerse en el andén de una estación a causa de existir desperfectos en el pavimentos.

El mencionado auto señala que “la normativa jurídica relativa a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, que es la cuestión que suscita el conflicto competencial, se resume en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, que crea la entidad pública empresarial RENFE-Operadora, como organismo público de los previstos en el art. 43.1,b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), disponiendo que tiene personalidad jurídica propia, plena capacidad de obrar y patrimonio propio y queda adscrita al Ministerio de Fomento, y en el Real Decreto 2396/2004, de 30 de diciembre, que aprueba el Estatuto de la entidad pública empresarial Renfe-Operadora, en cuyo artículo 4 se establece que se regirá por el Derecho privado excepto en lo relativo a la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las entidades públicas empresariales en la LOFAGE, en la legislación presupuestaria y en este Estatuto, siendo de aplicación, en todo caso, lo previsto en la Ley del Sector Ferroviario y en su normativa de desarrollo.”.

Sigue el auto añadiendo que “las entidades públicas empresariales constituyen una modalidad específica de organismo público (perteneciente a la Administración General del Estado, Administración autonómica o Administración Local), en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las entidades que integra el sector público sea superior al 50 por cien (art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del PAP ), que tiene una gestión independiente, y realiza actividades de prestación o gestión de servicios o producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación económica. A diferencia de los Organismos autónomos se rigen por el Derecho privado, aunque, como en los mismos, rige el Derecho público para determinados aspectos - ejercicio de potestades públicas administrativas que tengan atribuidas; formación de la voluntad de sus miembros y en determinados aspectos de su funcionamiento-. Por lo tanto, están configuradas con una naturaleza híbrida, pues, por un lado, son organismos públicos, con personalidad jurídica de Derecho público y tienen la consideración de Administración, y, por otro, como sociedades, están sometidas al ordenamiento jurídico privado. Fácilmente se advierte de lo dicho que dichas entidades, con su doble faceta, responden a exigencias de intervención de una organización de tipo público en el Mercado -actividades de índole comercial, industrial o de prestación de servicios- como hacen las organizaciones o empresas privadas.

Distinto es el caso cuando la responsabilidad deriva de servicios públicos gestionados por entidades mercantiles de capital público. En este supuesto, sería posible reclamar a la sociedad mercantil, pero también a la Administración pública responsable de dicho servicio público. Por consiguiente, si las demandadas fueran ambas partes, el artículo 2.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa determina que sea en todo caso la jurisdicción contenciosa-administrativa la que conozca de dicha reclamación.

Si, por el contrario, la reclamación va dirigida exclusivamente contra la sociedad que gestiona el servicio público, la jurisprudencia ha sido más dispar e incluso, a veces, contradictoria.

Por lo general, el Tribunal Supremo ha venido determinando reiteradamente que sea la jurisdicción civil la que conozca del caso, tal y como puede observarse en los Autos 12328/2013, 12329/2013, 2588/2014 y 1178/2015 de la Sala Especial del Tribunal Supremo. En palabras del propio Tribunal Supremo, “la sala recuerda su propia doctrina conforme a la que no puede conocer la jurisdicción contencioso-administrativa cuando la acción de ejercite exclusivamente frente a empresas que gestionan servicios públicos y tienen forma societaria privada y mercantil con personalidad jurídica propia, aunque estén participadas por capital público, pues se rigen por el derecho privado, no ejercen potestades públicas y no pueden ser calificadas como Administración pública.

Sin embargo, en el auto 7721/2014 de la Sala Especial del Tribunal Supremo, este órgano llega a la conclusión opuesta al reconocer la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de una acción dirigida contra la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., por entender que “así resulta que Correos es, en efecto, una S.A. con capital enteramente público pero que, con independencia de su concreta personificación, puede considerarse ente instrumental de la Administración General del Estado, según resulta del artículo 2 de la Ley 43/2010. Pues, en la medida en que es operador designado conforme a la disposición adicional primera de dicha Ley, resulta sometida a las obligaciones de servicio público respecto de los servicios incluidos en el servicio postal universal, que, a efectos de la responsabilidad patrimonial puede entenderse incluido en la noción amplia utilizada por el artículo 131.1 de la Ley 30/1991 cuando, al tratar de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, se refiere a la lesión que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Adicionalmente, existen precedentes en los que el Tribunal Supremo, en casos similares, ha reconocido la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa al aplicar la teoría del levantamiento del velo, por considerar que la entidad mercantil no puede diferenciarse, por su constitución, su forma de organización, etc. de la Administración pública. Aunque son pocos los casos en los que se ha aplicado esta doctrina, cabe destacar el auto 102/2007 de la Sala Especial del Tribunal Supremo, en el que se consideró lo siguiente:

En definitiva, tanto en su origen, un convenio entre la Junta de Andalucía y la Diputación Provincial de Almería, como en su fundación, por la propia Diputación y doce Ayuntamientos, y por su régimen de gobierno, siempre por personas que ostenten el cargo de diputados provinciales y de ediles de dichos Ayuntamientos, la personalidad administrativa de la sociedad, su carácter de Administración Pública, es indiscutible en todo cuanto se refiere a la prestación del servicio público y, por tanto, también en cuanto a su responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dicho servicio, ya que en realidad la constitución de una sociedad anónima fue la fórmula adoptada para aunar los esfuerzos de todas las entidades públicas fundadoras en la prestación del servicio público que a cada una de ellas incumbía por separado, pero sin que ello les permitiera eludir el régimen específico de su responsabilidad patrimonial tras una serie de importantes modificaciones normativas que, iniciadas con la Ley 30/92 y culminadas con las reformas de la LOPJ y de la LJCA en 2003.

En conclusión, el Tribunal Supremo ha venido defendiendo, por lo general, la personalidad jurídica propia de las entidades mercantiles de capital público y la prevalencia del derecho privado en sus relaciones con terceros y, en consecuencia, la competencia de la jurisdicción civil para conocer de las reclamaciones contractuales y extracontractuales contra las mismas.

Sin embargo, la jurisprudencia ha sido más dispar cuando nos referimos a responsabilidad por servicios públicos prestados por dichas entidades mercantiles. Aunque por lo general se sigue decantando por la jurisdicción civil, el Tribunal Supremo ha defendido la idoneidad de la jurisdicción contencioso-administrativa cuando la acción va dirigida también contra una Administración Pública, o cuando podría ser de aplicación la teoría del levantamiento del velo.



Candela Solís Tello
Abogado
Departamento de Derecho Civil y Mercantil
Dávila y Asociados

miércoles, 14 de diciembre de 2016

SENTENCIA JUZGADO SOCIAL ALGECIRAS ACCIDENTE MORTAL EMPRESA SAMA

IMPORTANTE SENTENCIA DEL JUZGADO SOCIAL RELATIVA AL ACCIDENTE MORTAL OCURRIDO EN ALGECIRAS EN LA EMPRESA SAMA S.A.
CONVENIO APLICABLE, INFRA COTIZACION Y RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA EN LAS PRESTACIONES DE MUERTE Y SUPERVIVENCIA.

 

El  Juzgado de lo Social de Algeciras ha dictado sentencia con fecha 2-12-2016 por la que estima demanda interpuesta por la viuda  de Miguel Angel Guerrero ( trabajador que falleció al caer de la nave que estaba instalando en octubre de 2014) y declara que el Convenio aplicable en el  centro de trabajo que la empresa SERVICIOS AUXILIARES MARITIMOS S.A.-SAMA, perteneciente al grupo ALONSO es el de la Pequeña y Mediana Empresa del Metal de la provincia de Cádiz y no el de Transporte que es el actualmente está imponiendo.



La sentencia hace un análisis muy completo de la cuestión central que  es la del Convenio Colectivo aplicable al caso, destacando que cuando la actividad de la empresa o centro de trabajo abarque objetos propios de dos o mas convenios y lo haga de forma no diferenciada desde el punto de vista de su explotación, debe aplicarse el convenio que se corresponda con la actividad principal  de la empresa o centro de trabajo conforme indican las sentencias del Tribunal Supremo  de 15 de septiembre de 2014 y 17 de marzo de 2015.  Así la empresa  se dedica a varias actividades, entre ellas  el depósito y almacenaje de contenedores así como a la reparación de los mismos. De ahí que no se pueda entender que la actividad principal de SAMA sea la del transporte, más aún cuando  de la totalidad de la plantilla de trabajadores resulta que sólo 10 son conductores, de manera que la actividad del transporte no es la preponderante.



La resolución judicial  concluye que tanto si se atiende a la actividad realizada en el centro de trabajo al tiempo del siniestro ( montaje de nave metálica) como sí se está a la actividad preponderante desarrollada por la empresa en Algecíras, resulta que su actividad económica y productiva tiene mejor cabida en el ámbito funcional del Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de la provincia de Cádiz para los años 2012 a 2016.

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Asimismo,  la sentencia reconoce que la categoría profesional que correspondía al trabajador fallecido era la de especialista y no la de peón y por ello reconoce que hubo infra cotización por parte de la empresa, señalándose que la base reguladora realmente aplicable legalmente es de 21.476 euros anuales en lugar de la base reconocida de 13.200 euros.

La sentencia condena a la empresa al pago de la diferencia de las prestaciones causadas como responsable por la cotización insuficiente realizada.

Aunque no es objeto de esta procedimiento ya que existe otro pendiente para señalar la indemnización por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del infortunado trabajador es importante destacar que ya el Magistrado señala, recordando el informe emitido por la Inspección de Trabajo, que en la cubierta de la nave no se adoptó ninguna medida de protección frente al riesgo de caída de los trabajadores, es decir no se acredita que por  la empresa se hubiera instalado la línea de vida, barandilla perimetral, red de seguridad por debajo de la zona de trabajo, pasarelas para no pasar directamente sobre la cubierta así como para no pisar los paneles  traslúcidos.



La sentencia no es firme ya que puede ser objeto de recurso si bien debe empezar a cumplirse de forma provisional.

Además de este procedimiento existen otros varios contra la empresa, tanto en el orden penal ya que el Juzgado de Instrucción 2 de Algecíras esta tramitando diligencias previas por los presuntos delitos de homicidio imprudente y delito contra la seguridad de los trabajadores contra responsables de la empresa y encargados como en el Juzgado de lo Social  en donde quedan pendientes juicios sobre reclamación de salarios por las diferencias en la retribución que percibía el trabajador ya que realmente se le pagaba muy por debajo de lo que le correspondía según convenio aplicable y categoría profesional efectivamente realizada. Igualmente está pendiente juicio sobre el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad que el INSS señaló inicialmente en el 50 por 100 y que la empresa ha recurrido y finalmente también se encuentra pendiente juicio para que se señale indemnización por los daños y perjuicios que reclama la viuda contra la empresa y su compañía de seguros.


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 https://issuu.com/home/docs/sentencia_base_reguladora_pension_s/edit/links

http://www.europasur.es/algeciras/exescolta-Miguel-Angel-Guerrero-accidente_0_893010919.html


sábado, 10 de diciembre de 2016

CUARENTA ANIVERSARIO COMO ABOGADO

CUARENTA ANIVERSARIO  COMO ABOGADO DE RAMON DAVILA

En este mes de octubre hace ya 40 años que me inscribí como abogado en el Colegio de Abogados de Madrid. Al poco tiempo, en marzo de 1977, lo hice en Colegio de Cádiz.

Había terminado la carrera de Derecho en junio de 1.975. Tuve el honor de ser la primera promoción de una nueva universidad, la Universidad Autónoma de Madrid, cuyo campus de Cantoblanco inauguramos en el año 1.971 después de haber estudiado el primer curso de Derecho en una biblioteca cerca de la Glorieta de Quevedo. Terminé la carrera en 1975 y ese mismo año al mismo tiempo que hacía los cursos monográficos del doctorado en la Universidad Autónoma, cursé el Master de Asesoría JurÍdica de Sociedades Mercantiles en la Escuela de Práctica Juridica de la Universidad Complutense.

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Ya en 1.977 me trasladé a Cádiz donde inicié mi ejercicio profesional como abogado especialmente dedicado a materias de carácter laboral y seguridad social pero también al asesoramiento de cooperativas de trabajo asociado y de viviendas.

Desde entonces hasta ahora cientos, mas bien miles, de casos y procedimientos judiciales han jalonado mi vida profesional a lo largo de estos cuarenta años, en los que he procurado siempre estar en la vanguardia de la creatividad y la innovación jurídica al mismo tiempo que transmitiendo mis experiencias y conocimientos a los abogados, ya decenas, que han pasado por el despacho.

Durante estos cuarenta años que parecen mucho pero que cuando los has vividos parecen como si fuera ayer el primer día que acudí todo nervioso a mi primer juicio en una Magistratura de Trabajo. Desde entonces han sido miles de veces las que mi vieja toga ha tenido la oportunidad de conocer todo tipo de salas judiciales, desde algunas tercermundistas de juzgados municipales y desaparecidos hasta las altas instancias llenas de maderas nobles del Tribunal Supremo o de algunos Tribunales Superiores de Justicia como el de Andalucía con sede en Granada, pasado por Juzgados de Primera Instancia, de Instrucción, de lo Penal, Contencioso-administrativos, Mercantiles, de Menores y por supuesto de lo Social en muchas de las provincias españolas,  Audiencias Provinciales, Audiencia Nacional e incluso Tribunal Constitucional o Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pocos Tribunales realmente me quedan por conocer en este largo peregrinar por las sedes judiciales de toda España.




El paso del tiempo, la experiencia, el gran amor a la profesión, el estudio y las ganas de aprender me han llevado a ir ampliando el campo de las materias a las que me he ido dedicando, de forma que he pasado de ser un especialista a considerarme ya más generalista aunque siempre con atención especial al derecho laboral, mercantil y administrativo.



Espero llegar trabajando de forma activa al menos al cincuenta aniversario en el ejercicio de esta apasionante profesión a la que me dedico en cuerpo y alma dándole siempre una orientación humana y procurando sentirme al lado de mis clientes, comprendiendo sus sentimientos  y tratando siempre de defender de la mejor manera posible los intereses que ponen en nuestras manos.




No puedo dejar a un lado mi dedicación también durante una buena parte de mi vida a una actividad que me ha apasionado y gracias a la cual he vivido momentos históricos e inolvidables. Me refiero al golf y al turismo deportivo como consecuencia de mi experiencia como abogado y secretario general del Club de Golf Valderrama desde el año 1990 al 2002, lo que me hizo llegar a la organización de grandes eventos deportivos como la Ryder Cup 1997 , los campeonatos del mundo 1999 y 2000 y el Campeonato internacional Andalucía Valderrama Masters 2010. Gracias a ello he estudiado mucho turismo y especialmente turismo deportivo y la relación entre el turismo y el deporte.





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CASO DEL POLICIA LOCAL DE PUERTO SERRANO





El sistema piensa en rehabilitar al agresor, pero no se ocupa de la víctima"

  • A Juan Cadenas, el policía local herido en Puerto Serrano, le han quitado el 45% de su paga


Juan Cadenas, junto a su abogado, Ramón Dávila, ayer a la salida de los juzgados de Arcos.Juan Cadenas, junto a su abogado, Ramón Dávila, ayer a la salida de los juzgados de Arcos.
Juan Cadenas, junto a su abogado, Ramón Dávila, ayer a la salida de los juzgados de Arcos. RAMÓN AGUILAR

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Juan Cadenas, el policía local de Puerto Serrano que perdió su ojo izquierdo y casi la vida a manos de varios miembros del clan de los Cachimbas la noche del 17 de enero de 2015, prosigue con su pesadilla cotidiana. Las pesadillas no se han ido, pero, a veces, es la propia administración quien las acrecienta con decisiones que a simple vista parecen al menos incomprensible. La última ha sido la de otorgarle a su agresor, Pedro Venegas Morales, el brazo ejecutor que agarró un cristal y le arrancó su ojo izquierdo, una pensión de por vida por el 100% de incapacidad, considerando el INSS que sufre un "trastorno mixto de personalidad". El mismo día que el tribunal tomó esta decisión también decidió concederle a Juan el 55% de su sueldo como agente, explicando que aunque ya no puede dedicarse a hacer respetar el orden y la seguridad de sus vecinos, algo por lo que ha pagado tan alto precio, sí que está capacitado para otras tareas. "Es un búscate la vida en toda regla", nos decía ayer un Juan contrariado, muy decepcionado con una decisión "que premia al agresor y castiga a la víctima". "El tribunal considera que su trastorno postraumático es irreversible, por eso incluso se saltaron la ley para concederle la absoluta a los diez meses de su solicitud, estando en la cárcel, mientras que a mí me quitan el 45% de la paga y me dejan en una situación muy comprometida. Ni siquiera han cumplido los plazos".
Uno de los problemas a los que se enfrenta Juan es que aunque pudiera pasar a una segunda actividad dentro de la propia Policía Local de Puerto Serrano tendría que hacerlo en el mismo cuartel donde tuvo lugar la peor de sus pesadillas. "Y yo allí no puedo estar ocho horas seguidas, ni cuatro vamos, lo paso muy mal. A pesar del tiempo que ha pasado continuó reviviéndolo todo cada vez que paso por ahí. Veo a Pedro, a la misma persona a la que han premiado con una paga de por vida por haberme atacado, agrediéndome, clavándome el cristal en el ojo, a un centímetro de la yugular, porque encima los médicos me dijeron que había tenido suerte".
Lo que peor lleva Juan es el agravio comparativo con uno y otro caso. Porque el tribunal ha tenido en cuenta que ha perdido uno de sus ojos pero no el estrés postraumático que le hace continuar en tratamiento psiquiátrico en la Unidad de Salud Mental en Villamartín, porque la mutua "se desentendió de mí, y yo no puedo llevarme toda la vida atiborrándome a pastillas sin ningún control. La mutua no me pagaba ni el taxi para ir de Ubrique, donde vivo, a Villamartín. Además en los mismos pasillos donde me atendían me tenía que encontrar a gente a la que he detenido. No es lo normal en estos casos".
Juan tiene tres hijos, una chica de una relación anterior a la que paga una pensión, y dos con su actual pareja. Teniendo en cuenta que tiene que pasar la manutención a su hija mayor y mantener a su familia la situación en que el INSS le ha dejado le está provocando más quebraderos de cabeza a una persona que necesita apoyo de las instituciones. "Mi vida ahora es cuidar de los niños, intentar olvidar lo que pasó y vivir, en el campo, tranquilo, porque no llevo bien estar rodeado de mucha gente, necesito estar solo mucho tiempo".
A todo esto se une el hecho de que el juicio en el que tendrá que ver cara a cara a los Cachimba se va acercando. Está fijado entre el 21 y el 23 de febrero de 2017, y ahí teme otro varapalo, "porque a veces parece que se trata mejor a los delincuentes que a la Policía. Lo mío fue una desgracia que me ha marcado la vida, me tengo que adaptar y lo sé, pero yo tenía una estabilidad, un puesto de funcionario, y ahora me siento impotente al ver como a mí me regatean parte de mi paga mientras que a mi agresor le premian con una paga de por vida. Ahora en el juicio ellos se declararán insolventes y ya está. Encima de lo que me hicieron les va a repercutir en positivo la agresión, es muy fuerte".
Para acabar Juan realiza en voz alta una reflexión que se las trae. "El sistema está pensado para la rehabilitación del delincuente, todo él, pero, ¿quién se ocupa de la víctima? ¿quién me reintegra a mí en la sociedad? ¿qué está haciendo por mí la administración?". Y así, entre pesadilla y pesadilla, Juan Cadenas sigue sintiéndose agredido.











http://www.diariodecadiz.es/provincia/sistema-piensa-rehabilitar-agresor-victima_0_1089191580.html#comments

DAVILA Y ASOCIADOS Y DAS COMPLIANCE FIRMAN ACUERDO DE COLABORACION



Acuerdo de colaboración de DAVILA Y ASOCIADOS  con DAS COMPLIANCE S.L.

DAVILA Y ASOCIADOS ha alcanzado un acuerdo de colaboración con el despacho STAYLANT COMPLIANCE S.L., propietario de la marca comercial DAS COMPLACE, firma jurídica especializada en la elaboración e implementación de sistemas y políticas de cumplimiento normativo (Legal & Corporate Compliance) técnicas de auditoría interna y modelos de gestión comprometidos con la legalidad y la ética. Dicho acuerdo tiene por objeto la colaboración de ambos despachos para el desarrollo conjunto de las actividades de compliance en las zonas de Andalucia donde tiene implantación DAVILA Y ASOCIADOS, que al mismo tiempo atenderá a clientes de DAS COMPLIANCE.


portada-canal-eticoCompliance para grandes empresas
 


El Compliance es una actividad multidisciplinar. Su correcta implementación requiere, no solo de expertos penalistas, sino también de analistas de riesgos especializados, formadores, expertos en forensic services, informáticos, programas de gestión de riesgos, plataformas de formación, canales éticos de denuncias, sistemas de actualización normativa y un largo etc.

El mundo del Compliance está en continua evolución no solo por su juventud legislativa en España sino también por las modificaciones normativas y los avances tecnológicos frecuentes que traen nuevos retos en la lucha contra el fraude y actividades ilícitas.

Los bufetes de abogados nos enfrentamos a este nuevo reto conscientes de su diversidad, multidisciplinaridad y complejidad.

DAS Compliance surge para dar respuesta a estas necesidades.

En DAS Compliance, el empresario encuentra un completo departamento especializado en Compliance que le proporciona Planes de Prevención Penal y Compliance de excelente calidad, permanentemente actualizados y gestionados con las mejores herramientas presentes en el mercado independientemente del tamaño de su empresa.

DAVILA Y ASOCIADOS  en su interés por el desarrollo de nuevas actividades profesionales y de ofrecer a sus clientes los mejores servicios posibles considera que la alianza con firmas especializadas como es el caso de DAS COMPLIANCE es la mejor formula para garantizar los mejores servicios a sus clientes y por ello inicia esta etapa de colaboración con DAS COMPLIANCE con la confianza de que será muy positiva para ambas firmas.

http://dascompliance.es/